Como abogados de familia se nos plantean en muchas ocasiones dudas acerca de la diferencia entre guarda y custodia y patria potestad así como las facultades que engloban. Por ello, desde ABOGA2 os ofrecemos este post para conocer estos conceptos tan comunes en procesos de divorcios o separación:
¿Qué es la patria potestad?
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres sobre los hijos menores no emancipados.
Así los padres tienen como deber velar por sus hijos, lo que conlleva alimentarlos, educarlos y darles una formación, pero también ostentan su representación y la administración de bienes.
Por tanto, ¿qué decisiones entran dentro de la patria potestad?
Entre las decisiones más comunes que ambos padres deben tomar en relación a sus hijos menores se encuentran las siguientes:
- La educación o cambiar de colegio
- El traslado de domicilio.
- Cuestiones de salud de especial trascendencia, tales como operaciones quirúrgicas o la puesta de vacunas.
- El cambio del orden de los apellidos del hijo.
- Viajes de los menores.
Estas decisiones deben ser tomadas de común acuerdo por ambos padres existiendo en ocasiones discrepancias que deben ser resueltas por un juez. Este procedimiento judicial está previsto en el artículo 156 del Código Civil y se tramita como expediente de jurisdicción voluntaria, que se inicia mediante solicitud (arts. 85 y 86 de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria).
El juez deberá oír a los progenitores, así como a los hijos menores si tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, cuando sean mayores de 12 años para finalmente autorizar a un padre u otro la facultad de decidir sobre esa cuestión determinada siempre velando por el interés del menor.
Ese expediente no priva a nadie de la patria potestad. Si los desacuerdos son reiterados, el juez puede atribuir su ejercicio total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones durante un máximo de dos años, y si uno de ellos falta, está ausente o no puede ejercerla, la ejerce en exclusiva el otro (art. 156 del Código Civil). Además, desde el 3 de abril de 2025 este expediente exige haber intentado antes negociar con el otro progenitor por algún medio adecuado de solución de controversias, como la mediación o la negociación entre abogados (art. 5.3 de la Ley Orgánica 1/2025), salvo en los asuntos de violencia de género o de violencia sexual que corresponden a la Sección de Violencia sobre la Mujer, en los que la negociación está vedada (art. 4.2 de esa ley, en relación con el art. 89.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Como hemos explicado, la patria potestad corresponde a ambos padres y viene determinada por el nacimiento, si bien, existen situaciones que pueden originar la privación de la patria potestad a un progenitor regulada en nuestro Código Civil.
La privación de la patria potestad debe acordarse por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella o dictada en causa criminal o matrimonial (art. 170 del Código Civil). Por ejemplo:
- Incumplimientos reiterados de los deberes de la patria potestad.
- Una condena penal que imponga la privación como pena, o la causa que se revele en el propio proceso de separación, nulidad o divorcio (arts. 92.3 y 170 del Código Civil).
La extinción de la patria potestad, es decir, cuándo finalizan los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, se produce por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por la emancipación del hijo (que tiene lugar, entre otros casos, al cumplir los dieciocho años) o por su adopción (arts. 169, 239 y 240 del Código Civil). Si fallece solo uno de los padres, la patria potestad la sigue ejerciendo el otro (art. 156).
¿Qué es la guarda y custodia?
La guarda y custodia supone el cuidado cotidiano y la asistencia de los hijos.
Por tanto, ¿qué decisiones se pueden tomar dentro de la guarda y custodia?
Como hemos expuesto, la guarda y custodia consiste en la convivencia con los hijos por lo que las decisiones que corresponden a esta facultad se centran en cuestiones de alimentación, vestido, alojamiento, etc.
En caso de separación o divorcio ambos padres o, en su defecto, el juez, deben establecer como repartir ese cuidado cotidianos de los hijos menores mediante el establecimiento de un sistema de guarda y custodia.
Los regímenes de guarda y custodia son:
- La custodia compartida, en la que ambos padres se reparten el tiempo y las funciones de cuidado de los hijos; ese reparto no tiene por qué ser idéntico, sino adaptado a las circunstancias de cada familia.
- La custodia exclusiva que puede ser custodia para el padre o custodia para la madre, en la que los hijos conviven con el progenitor custodio teniendo el otro un régimen de visitas.
En la actualidad, los tribunales suelen considerar el régimen de guarda y custodia compartida como normal e incluso deseable, si bien, deben cumplirse unos mínimos requisitos para que ese régimen garantice el bienestar de los menores.
Algunos de los requisitos que los juzgados analizan son el deseo de los menores, la edad de los mismos, el horario laboral de ambos padres para demostrar que pueden encargarse de ese cuidado cotidiano, así como que ambos padres cuenten con un domicilio que se adapte a las necesidades de los hijos.
Eso sí, la ley excluye la custodia compartida cuando uno de los progenitores está incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro o de los hijos que convivan con ambos, o cuando el juez advierte indicios fundados de violencia doméstica o de género (art. 92.7 del Código Civil).
En resumen, ¿en qué se diferencia la patria potestad y la guarda y custodia?
La patria potestad incluye la toma de las decisiones trascendentales en la vida de los hijos menores de edad mientras que la guarda y custodia supone la convivencia y cuidado diario de los mismos.
La patria potestad debe ser ejercida de común acuerdo por ambos padres, salvo en los casos de privación o de atribución de su ejercicio a uno solo, aunque cualquiera de ellos puede realizar por sí solo los actos conformes al uso social y a las circunstancias o los de urgente necesidad (art. 156), y en caso que no sea posible dicho acuerdo se puede recurrir al juez mediante el procedimiento recogido en el artículo 156 del Código Civil para que otorgue la decisión a un progenitor u otro.
Respecto al régimen de guarda y custodia, en caso de divorcio o separación, ambos progenitores deben establecer el régimen de guarda y custodia compartida o de guarda y custodia exclusiva de sus hijos menores, y si no existe posibilidad de acuerdo, deberá decidirlo el juez.
