Quieres que tu cónyuge viva tranquilo cuando tú faltes, pero también que la casa familiar o la empresa acaben, al final, en tus hijos o en tus nietos, y no en manos de terceros. Para conseguir las dos cosas a la vez, el Código Civil ofrece una herramienta: la sustitución fideicomisaria, que en la calle se conoce como fideicomiso.
Te explicamos qué es, qué modalidades admite, cuáles son sus límites legales y por qué su redacción decide si funciona o si acaba en un pleito.
Qué es un fideicomiso y cómo funciona en una herencia
Definición básica
En un fideicomiso dejas tus bienes a una persona con el encargo de que los conserve y, llegado un momento, los transmita a otra que tú has elegido de antemano. El Código Civil lo define como la disposición por la que se encarga al heredero «que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia» (art. 781).
Intervienen tres figuras:
- Fideicomitente: tú, que lo ordenas en tu testamento.
- Fiduciario: quien recibe primero los bienes, con la obligación de conservarlos.
- Fideicomisario: quien los recibe después.
Para qué sirve
Permite ordenar una sucesión en dos tiempos. Es especialmente útil en tres situaciones:
- Segundos matrimonios con hijos de una relación anterior.
- Familias con un hijo con discapacidad.
- Patrimonios o empresas familiares que no conviene dividir en la primera herencia.
Qué tipos de fideicomiso existen
Fideicomiso puro, a plazo o condicional
El fiduciario debe conservar los bienes y entregarlos al fideicomisario cuando llegue el momento previsto. Ese momento puede ser su fallecimiento, una fecha determinada o un hecho futuro e incierto, como que el nieto termine sus estudios.
Fideicomiso de residuo
Aquí el fiduciario puede disponer de los bienes durante su vida, y al fideicomisario le llega lo que quede. Es la modalidad más utilizada para proteger al cónyuge sin atarle las manos.
El Código Civil apenas la regula. La menciona para el caso de los hijos con discapacidad (art. 808) y su contorno lo han ido perfilando los tribunales. Por eso es también la más delicada de redactar. Una sola línea del testamento puede decidir si el fiduciario solo puede vender o también donar, o si puede disponer de todo o solo de lo necesario para vivir. Y de esa línea depende que al fideicomisario le llegue algo o nada.
Qué dice el Código Civil
Los límites del artículo 781
La sustitución fideicomisaria es válida siempre que no pase del segundo grado, o que se haga en favor de personas que vivan al fallecer el testador (art. 781). Son dos vías alternativas, no dos requisitos que deban cumplirse a la vez.
Los llamamientos deben ser expresos
La sustitución tiene que ordenarse de forma expresa: dándole ese nombre o imponiendo al heredero la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero (arts. 783 y 785). Una mera recomendación o un deseo no bastan.
La legítima no se puede gravar
La sustitución fideicomisaria nunca puede gravar la legítima de los herederos forzosos (arts. 782 y 813). Hay una excepción: el testador puede favorecer a un hijo con discapacidad con la legítima estricta de sus hermanos, en los términos del artículo 808. Y si el fideicomiso recae sobre el tercio de mejora, solo puede establecerse a favor de descendientes (art. 782).
Qué pasa si se supera el límite
Si la sustitución no es válida, el testamento no se cae. La institución de heredero sigue siendo válida y la cláusula fideicomisaria se tiene por no escrita (art. 786). El problema es que el plan que querías dejar ordenado desaparece, y los bienes se quedan en manos del primer heredero sin la obligación de transmitirlos.
El heredero fiduciario y el fideicomisario
Diferencias
El fiduciario recibe primero y debe conservar. El fideicomisario recibe después. No hay que confundir al fiduciario con el albacea: el albacea ejecuta la voluntad del testador, pero no hereda.
Los derechos del fideicomisario
El fideicomisario adquiere derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque fallezca antes que el fiduciario, y ese derecho pasa a sus propios herederos (art. 784). En los fideicomisos sometidos a condición, la cuestión depende de cómo se haya redactado, y los tribunales la han interpretado de distintas formas.
Al llegar el momento de la entrega, el fiduciario debe transmitir la herencia sin más deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo que el testador haya dispuesto otra cosa (art. 783).
Cómo se establece un fideicomiso en el testamento
Se ordena en el testamento, normalmente un testamento abierto otorgado ante notario, identificando los bienes, las personas y el momento de la transmisión. Conviene además prever:
- La obligación de hacer inventario al inicio, porque sin él es muy difícil acreditar después qué había y qué falta.
- Qué puede y qué no puede hacer el fiduciario con los bienes, sobre todo en el fideicomiso de residuo.
- Qué ocurre si el fideicomisario fallece antes o renuncia.
- Quién y cómo hará el reparto final, para evitar bloqueos entre familiares.
Mientras vivas puedes cambiar todo esto con un nuevo testamento.
Condiciones habituales
Alcanzar una edad, terminar unos estudios o mantener un inmueble en la familia. Todas deben ser lícitas y posibles. Con las condiciones sobre el matrimonio hay que ir con cuidado: la condición absoluta de no casarse se tiene por no puesta, salvo que la imponga el cónyuge fallecido o sus ascendientes o descendientes al viudo o la viuda (art. 793).
Qué bienes pueden incluirse
La vivienda y los inmuebles
Es lo más frecuente. Conviene que la sustitución conste en el Registro de la Propiedad, para que cualquier tercero que quiera comprar sepa que el bien está sujeto a ella.
Empresas y participaciones
Cuando lo que se deja es una empresa familiar, conviene prever cómo se ejercen los derechos de voto y qué ocurre con los dividendos durante la etapa del fiduciario. Conservar una sociedad exige tomar decisiones, y un simple deber de custodia no siempre las cubre.
La fiscalidad
El Impuesto sobre Sucesiones se paga en cada transmisión: cuando hereda el fiduciario y cuando hereda el fideicomisario. Cada uno tributa según su grado de parentesco con el testador, no entre ellos. El fiduciario se considera, a estos efectos, un mero usufructuario, salvo que pueda disponer de los bienes (art. 53 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones).
¿Existe el fideicomiso en vida?
Nuestro derecho no reconoce el trust anglosajón. Pero hay fórmulas que persiguen un resultado parecido mientras vives: donaciones con reserva de usufructo, donaciones con cláusula de reversión o sociedades patrimoniales con pactos de socios y protocolo familiar. Anticipar la planificación tiene una ventaja clara: ver cómo funciona tu plan mientras todavía puedes corregirlo.
Cómo te ayudamos en ABOGA2
Un fideicomiso mal redactado no falla el primer día, sino años después, cuando quien lo escribió ya no está para explicar qué quiso decir. En ABOGA2, desde nuestra área de herencias y testamentos, estudiamos tu familia y tu patrimonio, y redactamos contigo las cláusulas que hacen que tu voluntad se cumpla: encaje con las legítimas, facultades del fiduciario, inventario y fiscalidad.
Si estás pensando en ordenar tu herencia, pide cita en cualquiera de nuestras oficinas.
Fuentes: Código Civil, arts. 781 a 786, 793, 808 y 813 (texto consolidado, BOE). Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, art. 53 (BOE).
Jesús Ángel Lorenzo González es abogado (ICAM 70.378), colegiado en 2001, y socio director de ABOGA2 Abogado de Familia, despacho que fundó en 2011 y que tiene oficinas en Madrid, Alcalá de Henares, Leganés, San Sebastián de los Reyes, Tres Cantos, Salamanca y Guadalajara.
Dedica su ejercicio al derecho de familia (divorcios, custodia, pensiones, vivienda familiar y liquidación de gananciales) y a los procedimientos de violencia de género y doméstica, coordinando siempre la vía penal con la de familia.
Su nombre figura como letrado en más de un centenar de resoluciones publicadas por el CENDOJ, de audiencias provinciales de toda España, tribunales superiores de justicia y el Tribunal Supremo.
Antes de dedicarse en exclusiva a la abogacía fue auditor y asesor fiscal y ocupó puestos directivos en banca y en la empresa, una experiencia que aplica a la parte económica de cada ruptura y de cada herencia.
Interviene como abogado experto en Antena 3, Telecinco, Cuatro, laSexta, Telemadrid, Cadena COPE y Cadena SER, y es autor de artículos en Confilegal, Legal Today, Noticias Jurídicas y Diario Jurídico.
Colabora con la Universidad Nebrija como tutor de Trabajos de Fin de Máster y con la Universidad Autónoma de Madrid como tutor de prácticas del Máster de Acceso a la Abogacía.
