El cruce entre un régimen de custodia y una orden de alejamiento es el terreno más delicado de todo el derecho de familia. Aquí conviven un procedimiento penal en marcha, unas medidas civiles que hay que adoptar deprisa y unos menores que no eligieron nada de esto. Voy a explicarte cómo funcionan estas figuras, qué permite y qué prohíbe la ley española y qué margen real existe en cada escenario. No tomes este texto como un consejo específico para tu caso, porque en esta materia cada detalle procesal cambia el resultado.
Qué es la custodia compartida y cómo se relaciona con una orden de alejamiento
Definición de custodia compartida y guarda y custodia
La guarda y custodia compartida es el régimen en el que los dos progenitores reparten de forma equilibrada la convivencia, el cuidado y la responsabilidad diaria sobre los hijos, alternando los periodos entre los dos domicilios. Los tribunales la consideran hoy el modelo normal cuando las circunstancias lo permiten. Ahora bien, cuando median antecedentes de violencia la figura se complica de raíz, porque entra en juego una norma que no admite ponderación.
Qué es una orden de alejamiento como medida cautelar
Es una medida cautelar acordada por resolución judicial que impide al investigado aproximarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a los espacios que frecuenta, y comunicarse con ella por cualquier medio. Se dicta dentro de un procedimiento penal, incluso en sus fases iniciales, y no exige sentencia firme: basta con indicios razonables de riesgo. Ten en cuenta que ese carácter preventivo es precisamente lo que la hace tan potente y lo que explica que despliegue efectos civiles inmediatos.
Es compatible la custodia compartida con una orden de protección
Aquí la ley es tajante y conviene conocerla antes de plantear nada. El artículo 92 del Código Civil impide al juez acordar el régimen compartido cuando uno de los progenitores está incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos. Es decir, con una causa penal viva por violencia de género y una orden de protección dictada, el régimen compartido no es difícil, es jurídicamente inviable mientras esa situación se mantenga.
Cómo solicitar una orden de alejamiento en casos de violencia de género
Requisitos para la solicitud de orden de protección
Se solicita presentando denuncia ante las fuerzas de seguridad, el juzgado de guardia o el Ministerio Fiscal, aportando todos los indicios disponibles: partes de lesiones, mensajes, testigos, informes médicos o sicológicos. Hacen falta dos elementos, una situación objetiva de riesgo y la relación de pareja o expareja con el denunciado. El sistema está diseñado para resolver en horas mediante una comparecencia urgente, porque en estos asuntos el tiempo de respuesta es la protección misma. Nuestro despacho asume tanto la defensa de mujeres víctimas como la defensa penal de quien resulta denunciado, que son dos trabajos distintos y ambos necesarios en un Estado de derecho.
Procedimiento penal y medida cautelar de alejamiento
Presentada la denuncia se abre el procedimiento y el juzgado, tras valorar los indicios y oír a las partes y al Fiscal, puede acordar el alejamiento de forma inmediata, fijando la distancia mínima y la prohibición de comunicación. Esas medidas se mantienen durante toda la tramitación hasta que exista resolución que las confirme, modifique o deje sin efecto. Y conviene saber que también pueden revisarse durante la instrucción cuando decaen los indicios que las motivaron, como ocurrió en el asunto en el que conseguimos que se dejara sin efecto la orden de alejamiento adoptada contra un cliente.
Papel del abogado especialista
Un abogado con experiencia en esta materia no solo tramita la solicitud. Explica desde el primer día cómo se van a articular las consecuencias civiles, que es lo que a la mayoría de la gente le pilla desprevenida: la guarda provisional, el uso de la vivienda, el calendario de estancias y la pensión. En estos procedimientos el frente penal y el frente de familia avanzan a la vez y en juzgados distintos, y quien los lleva por separado suele perder en uno lo que gana en el otro. Aquí puedes ver cuándo se tramita el divorcio en los juzgados de violencia sobre la mujer, que es la clave de competencia que ordena todo lo demás.
Cómo afecta la orden de alejamiento al régimen de visitas y a la patria potestad
Régimen de visitas con alejamiento vigente
El calendario de estancias debe adaptarse a la medida sin privar al progenitor del contacto con sus hijos, salvo que existan razones que lo desaconsejen. La herramienta habitual es el punto de encuentro familiar, un espacio neutral y supervisado donde se producen las entregas y recogidas sin que los adultos coincidan. Pues bien, ese recurso resuelve la mayoría de los casos, porque desactiva el momento de mayor riesgo de toda la relación posterior a la ruptura, que es precisamente el intercambio.
Se pierde la patria potestad por una orden de alejamiento
No de forma automática, porque son figuras distintas. El alejamiento es una medida cautelar penal y la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes sobre los hijos regulado en el Código Civil. Ahora bien, en supuestos especialmente graves o ante sentencia condenatoria firme, el juez puede acordar la privación de la patria potestad como pena o como medida civil cuando su ejercicio suponga un riesgo para el menor. Ten en cuenta que esa privación no extingue la obligación de alimentos.
Custodia de los hijos y vivienda familiar durante el proceso
Durante la tramitación se adoptan medidas provisionales que suelen atribuir la guarda al progenitor protegido y el uso de la vivienda familiar a quien queda con los menores. Son provisionales en el nombre, pero marcan el terreno de lo que vendrá después, porque los tribunales tienden a consolidar situaciones que ya funcionan. Por eso esas primeras semanas, que casi todo el mundo vive en estado de conmoción, son las que más peso tienen en el resultado final.
Es posible conseguir la custodia compartida en situaciones de violencia
El interés superior del menor en casos de violencia vicaria
El interés superior del menor es un criterio objetivo y en este ámbito se aplica con especial rigor, sobre todo ante la llamada “violencia vicaria”, que consiste en usar a los hijos como instrumento para seguir dañando al otro progenitor. Los tribunales examinan si el régimen propuesto expone al menor a un riesgo real, y ese análisis se impone sobre cualquier pretensión de igualdad formal entre adultos.
Cuándo se deniega la guarda y custodia compartida
Se deniega de forma prácticamente automática mientras exista causa penal abierta por violencia de género, violencia doméstica o delitos contra la vida, la integridad o la libertad del otro progenitor o de los hijos. Con sentencia condenatoria firme la prohibición es expresa. Es una de las pocas materias del derecho de familia donde el juez carece de margen de apreciación, y conviene entenderlo antes de invertir dinero y tiempo en pedir lo que la ley no permite conceder.
Alternativas en procesos penales activos
Cuando el régimen compartido no es viable quedan vías para sostener el vínculo. Visitas supervisadas en punto de encuentro, estancias progresivas conforme evoluciona la causa, comunicaciones telefónicas o telemáticas en horario pactado. Yo siempre recomiendo aceptar el régimen supervisado y cumplirlo de forma escrupulosa, porque el historial de cumplimiento durante el procedimiento es lo que después permite ampliarlo.
Qué dice la ley sobre la vivienda familiar y la orden de alejamiento
Atribución de la vivienda familiar
En estos supuestos la ley prioriza a la persona protegida y a los menores que conviven con ella con independencia de la titularidad del inmueble. La lógica es evidente, porque obligar a quien ha sufrido violencia a abandonar su casa añadiría una carga sobre quien ya soporta la peor parte. Aquí puedes ver los criterios generales sobre quién se queda con la casa en un divorcio, que en este contexto se aplican con esa corrección.
Orden de alejamiento del domicilio y sus efectos
La medida obliga a abandonar la vivienda de forma inmediata aunque se ostente la propiedad, y a no aproximarse a ella mientras esté vigente. Hace tiempo llevamos el asunto de un empresario con una sociedad patrimonial y tres inmuebles, uno de ellos la vivienda familiar de la que era titular exclusivo. Volvió a entrar a recoger documentación de su empresa creyendo que su condición de propietario le amparaba. Pese a que le habíamos advertido de que debía solicitar autorización judicial para hacerlo, no lo entendió. Se le imputó un quebrantamiento de medida cautelar, y ese segundo procedimiento condicionó por completo el primero. Resumen: mientras la orden esté vigente, la propiedad no te da ningún derecho de entrada.
Modificación de medidas tras finalizar el proceso penal
Terminada la causa por sentencia condenatoria, absolutoria o archivo, cabe solicitar la revisión de las medidas civiles adoptadas: vivienda, régimen de guarda y calendario de estancias. Se plantea mediante modificación de medidas ante el juzgado competente, acreditando las circunstancias actuales. Una absolución no restablece automáticamente nada, hay que pedirlo y hay que probarlo.
Qué hacer si se incumple la orden de alejamiento
Consecuencias penales del incumplimiento
El quebrantamiento es un delito autónomo con pena de prisión, y se persigue con independencia de cómo termine la causa que motivó la medida. En el contexto de las entregas de menores esto tiene una lectura práctica importante, porque cualquier contacto no autorizado durante un intercambio puede constituir quebrantamiento aunque haya sido cordial y aunque lo propusiera la otra parte. El consentimiento de la persona protegida no elimina el delito.
Cómo actuar ante incidentes durante el intercambio de menores
Documenta el incidente con fecha, hora y lugar, guarda cualquier registro disponible y ponlo en conocimiento inmediato de las fuerzas de seguridad y del juzgado que instruye. El punto de encuentro familiar resulta especialmente valioso aquí, porque sus profesionales levantan acta de lo ocurrido y actúan como testigos imparciales, que es exactamente lo que falta en la mayoría de estos episodios.
Importancia del abogado para modificar el régimen de visitas
Ante un incumplimiento o una situación de riesgo hay que pedir la modificación urgente del régimen aportando la documentación que acredite el peligro, y hay que hacerlo deprisa, porque la pasividad se interpreta después como ausencia de gravedad. Acude a un especialista el mismo día, no la semana siguiente. Recuerda que de lo que hagas ahora dependerán muchos años de tu vida y de la de tus hijos.
Si necesitas nuestros servicios estaremos encantados de poder atenderte ya que trabajamos en todo el territorio nacional.
