Nuestro equipo de abogados especialistas en Herencias a menudo recibe la pregunta sobre un testamento abierto. En qué consiste el testamento abierto y quién puede otorgar el mismo?
Intentaremos aclarar las dudas más frecuentes relacionadas con el tema de testamento abierto.
¿Qué es la herencia?
Tal y como la define el artículo 659 del Código Civil, la herencia se constituye por el conjunto de “todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte”.
Efectivamente la herencia se comprende tanto por los bienes y derechos como por las deudas y deberes del causante, que serán heredados en bloque por el sucesor o sucesores del causante con motivo de su muerte, ocupando estos la misma situación jurídica del fallecido.
¿Qué tipos de herencia existen?
Las herencias pueden ser:
- La herencia intestada o “ab intestato”: aquella en la que el causante nunca otorgó testamento, por lo que los herederos lo son por ministerio de la ley en el orden de suceder legalmente establecido:
Si el fallecido tuviera hijos:
- Hijos y nietos: se dividirá entre todos los hijos a partes iguales, o si alguno se hallara muerto, entre los nietos a partes iguales sobre la parte que le hubiera correspondido a su padre.
- Cónyuge: de haberlo, le corresponderá la mitad del valor de los bienes gananciales y el usufructo de un tercio de la herencia.
Si el fallecido no tuviera hijos:
- Padres y ascendientes: heredarán los padres por partes iguales, o si no estuviera vivo ninguno de ellos, sus abuelos o ascendientes más lejanos, dividiendo la herencia por mitad entre la línea paterna y materna.
- Cónyuge: le corresponderá el usufructo de la mitad de la herencia, o en caso de no existir ascendiente alguno, el viudo/a será el único heredero.
- En defecto de todos los anteriores: heredaran en el siguiente orden: los hermanos, sobrinos, tíos, primos y demás parientes colaterales en el orden legal.
- En caso de no existir ningún pariente: heredará el Estado español.
En estos casos es necesario antes de aceptar la herencia efectuar la declaración de herederos ab intestato, notarial o judicial.
- La herencia testada: aquella en la que el causante antes de morir realiza una declaración voluntaria en testamento, por alguna de las formas admitidas en derecho, formalizando su voluntad sobre la persona o personas que quiere que hereden su patrimonio, la forma y proporción en la que quiere que hereden.
Cuando las personas llamadas a la herencia no tengan capacidad, repudien o renuncien a ella, o el testamento se declare nulo por no cumplir los requisitos formales establecidos por la ley, la herencia se tendrá por intestada.
En cualquier caso existe una parte de la herencia que es indisponible para el causante, es decir, de la que no puede disponer, ya que por ley, hay una parte denominada “legítima” que siempre va destinada a ciertas personas, denominadas “herederos forzosos”, sin perjuicio de la posibilidad de desheredarles cuando concurran las circunstancias legalmente previstas.
¿Qué es un heredero?
Se considera heredero a la persona o personas que suceden al difunto a título universal, es decir, sucede al causante en la titularidad de todos sus bienes y deudas, tanto en el activo como en el pasivo.
Este concepto es distinto de legatario, que es aquel que sucede a título particular, es decir, adquiere únicamente bienes concretos y determinados por el testador sin responder del pasivo de la herencia.
El heredero adquiere la posesión de los bienes tras la aceptación y partición de la herencia, así como el derecho a obtener sus frutos, mientras que el legatario adquiere automáticamente la posesión de los bienes y el derecho a los frutos e intereses de la cosa legada desde el fallecimiento, sin perjuicio de la posibilidad de repudiar.
En consecuencia, puede decirse que el heredero puede serlo tanto por disposición de la ley como por voluntad del causante, mientras que el legatario solo puede constituirse por voluntad del causante formalizada en testamento.
¿Qué es el testamento?
El testamento se define como el acto jurídico por el cual una persona dispone para después de su muerte el destino de todos sus bienes, derechos y obligaciones trasmisibles, o de parte de ellos, pudiendo disponer de ellos a título de herencia o de legado.
En el testamento podemos indicar a quién queremos dejar nuestros bienes y cómo queremos repartirlos, aunque no es necesario concretar los bienes que dejamos a cada heredero, salvo que se quiera dejar uno o varios bienes concretos –legado- a una o varias personas determinadas –herederos forzosos-, respetando siempre los límites de la legítima.
Otorgar testamento puede resultar muy ventajoso, ya que puede evitar posibles tensiones entre los herederos e incluso discusiones familiares. Pero es importante no solo el contenido sino también la forma de testamento elegido.
Otras cuestiones que se pueden incluir en el testamento son:
- Reconocimiento de un hijo extramatrimonial.
- Nombramiento de un albacea encargado de cumplir la voluntad expresada
- Nombramiento de un Contador –Partidor para repartir los bienes hereditarios
- Nombramiento de un tutor si los hijos fueran menores o incapacitados
- Nombramiento de un Administrador para administrar los bienes recibidos por los hijos menores o incapacitados
¿Qué formas de testamento existen?
El testamento puede adoptar distintas formas, cada una con sus propios requisitos formales, cuya elección dependerá de las preferencias del testador:
Forma común:
- Testamento ológrafo: es aquel escrito en su totalidad por el propio testador de su puño y letra, expresando el año, mes y día en que se otorga y validado bajo su firma, siempre y cuando el testador fuese mayor de edad.
- Testamento cerrado: es el testamento en el que el testador se limita a declarar que su voluntad se halla contenida por escrito en el pliego que presenta bajo su firma ante las personas que lo autorizan, sin llegar a revelar su voluntad.
- Testamento abierto: aquel en el que el testador manifiesta su última voluntad de forma oral o escrita, ante las personas que han de autorizar el acto, quienes dejarán constancia de lo declarado ante ellas, expresando la fecha de su otorgamiento.
Forma especial:
- Testamento militar: aquel realizado en tiempos de guerra por militares, voluntarios, rehenes, prisioneros y otros empleados en un ejército que se halle en país extranjero ante un Oficial con categoría de Capitán.
- Testamento marítimo: aquel que se otorga a borde de un barco, ya sea de forma ológrafa, abierta o cerrada, durante un viaje marítimo.
- Testamento hecho en el extranjero: aquel realizado por cualquier español que se encuentre fuera del territorio nacional, realizado bien conforme a las leyes del país del otorgamiento o bien conforme a la ley española.
¿Quiénes pueden otorgar testamento?
Tendrá capacidad para testar todos aquellos que en el momento de otorgar testamento sean mayores de 14 años y se encuentren en su sano juicio, salvo para el testamento ológrafo que será necesario ser mayor de edad.
Los incapacitados judicialmente podrán otorgar testamento, siempre que ello no se prohíba expresamente en la sentencia de incapacitación, y bajo autorización del Notario en base al reconocimiento previo de dos facultativos por él designados.
¿Qué es el testamento abierto?
El Testamento abierto, frente a otros tipos de testamento, es la forma de testamento más común en nuestro país, definido por el artículo 679 del Código Civil como la manifestación de última voluntad que se realiza en presencia de las personas que deben autorizar el acto (normalmente el Notario), quedando enteradas de lo que en él se dispone.
¿Cuál es la diferencia entre testamento abierto y cerrado?
Aunque ambos tipos de testamento comparten similitudes, tales como que por lo general se otorgan ante Notario y excepcionalmente en presencia de testigos, así como que tienen forma solemne y se formalizan por escrito, también presentan diferencias.
La principal diferencia radica en que en el testamento abierto, tanto el Notario como el resto de testigos y personas que asisten al acto van a conocer nuestras últimas voluntades, mientras que en el testamento cerrado estas últimas voluntades se mantienen en secreto y solo se harán públicas, tras la muerte del testador a la hora de tramitar la herencia.
No podemos considerar que uno sea mejor que otro, ya que dependerá de los deseos del otorgante. Sin embargo un claro ejemplo de testamento abierto que resultaría más recomendable resultaría en aquellos casos en los que la herencia sea muy cuantiosa o existan muchos herederos entre los que repartirla, ya que el testamento no puede adolecer de ilegalidades al conocer el Notario su contenido y este va a poder recomendarnos lo que a su parecer resulte más conveniente.
¿Cómo debe otorgarse el testamento abierto notarial?
Como regla general el otorgamiento de testamento abierto se practicará en un solo acto sin interrupción y ante Notario, siguiendo los siguientes pasos:
- Expresión de la última voluntad: el testador acudirá al Notario con el DNI y le explicará oralmente o por escrito cómo quiere repartir su patrimonio.
El Notario debe dar fe de conocer o haber identificado debidamente al testador y que este tienen la capacidad legal necesaria para testar.
Como regla general no será necesaria la presencia de ningún testigo, salvo excepciones en que será necesaria la presencia de dos testigos, cuando el testador no pudiera o supiera firmar; fuera ciego o no pudiera o supiera leer por sí mismo o así se solicitara por el testador o el Notario.
Además, deberán acudir al acto en su caso: los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado y el intérprete que hubiera traducido la voluntad del testador cuando este hablara un idioma distinto al idioma oficial usado por el Notario.
- Redacción del testamento por el notario: tras conocer nuestra voluntad el notario redactará el testamento, indicando el lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento.
- Lectura del testamento: el Notario leerá en viva voz (en voz alta) el testamento, ofreciendo al testador el derecho que tiene de leerlo por sí mismo.
- Manifestación de la conformidad del testador: si el testador está conforme firmará el acto, así como se firmará por los testigos y demás personas que deban concurrir.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos bajo su consentimiento.
De forma que, si no se observan las solemnidades establecidas, el testamento será ineficaz, y el Notario responderá de los daños y perjuicios que sobrevengan cuando sean consecuencia de su mala fe, ignorancia o negligencia.
¿Puede otorgarse testamento abierto sin presencia de notario?
Excepcionalmente podrá otorgarse testamento abierto sin presencia de Notario, oralmente o preferiblemente por escrito siempre que sea posible:
- En peligro de muerte: se otorgará ante cinco testigos idóneos.
- En caso de epidemia: deberá otorgarse ante 3 testigos mayores de 16 años.
En ambos casos, trascurridos 2 meses desde que finalice el peligro o cese la epidemia, el testamento quedará sin efecto.
En caso contrario, si falleciera el testador durante ese plazo, el testamento resultará ineficaz si en el plazo de 3 meses desde el fallecimiento no se acude al Notario para elevar a escritura pública el mismo.
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