Custodia paterna

A nuestro despacho llegan clientes (hombres) que se quieren divorciar o simplemente separar de sus parejas y, como no puede ser de otra forma, preguntan por la denominada “custodia compartida”. ¿Se está concediendo la denominada custodia compartida?

La respuesta a la pregunta es un rotundo sí, es decir, se está concediendo la denominada custodia compartida en los Juzgados.

Custodia compartida

Pues bien, nos parece triste que en el año 2018 sea una novedad que cuando se dicta una sentencia de custodia compartida nos tengamos que hacer eco de ello. El Tribunal Supremo ya manifestó en el año 2013 que es el régimen más beneficioso para los menores y aún así tenemos que seguir batallando en los Tribunales por conseguir la denominada Custodia Compartida para nuestros clientes.

Nos encontramos ocasiones, más de las deseadas, que existe una relación cordial entre la pareja cuya ruptura está gestionando nuestro despacho hasta que el varón comunica que es partidario de la denominada custodia compartida. Ahí comienzan los verdaderos problemas que como no puede ser de otra manera terminarán ante un Juez.

Transcurridos años desde que el Tribunal Supremo manifestó que la custodia compartida era el mejor sistema para los menores después de una ruptura sentimental nos seguimos encontrando sentencias en las que no acuerdan la denominada custodia compartida si los progenitores pactaron en su día en el convenio regulador la custodia a favor de uno de ellos (normalmente la madre) y entienden los Tribunales que si acordaron ese tipo de custodia monoparental es porque era más beneficioso para el menor y, si se está desarrollando sin problemas es mejor no introducir cambios.

Sentencia del Tribunal Supremo sobre custodia compartida

Pues bien, este problema también lo resolvió ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de junio de 2015 señalando que “La sentencia solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad”.

Conceptos sobre la custodia paterna y tipos de custodia

¿Qué es la guarda y custodia de los hijos?

Existen muchas definiciones de la guarda y custodia. De un lado, la jurisprudencia lo expone como “la función de los padres a velar por la seguridad y educación de los hijos y tenerlos en su compañía”, mientras que la doctrina, sostiene que es “el derecho de los progenitores a estar en compañía del menor, elemento integrante de la patria potestad”

El derecho de convivencia, no se refiere exclusivamente a la tenencia física del menor o incapacitado, sino que comprende todos los deberes y obligaciones dirigidos a su cuidado y protección, es decir, comprende aquellas funciones de la patria potestad que requieran de la convivencia con el hijo.

Cabe definir pues, la “guarda y custodia” como la potestad que atribuye el derecho de convivir habitualmente, de forma permanente o alterna, con los hijos menores o incapacitados, y comprende todas las obligaciones sobre la vida diaria de los mismos (alimentación, cuidado, atención, educación, formación, vigilancia y la responsabilidad por los hechos ilícitos en los que estos intervengan con culpa o negligencia).

Al margen de ello, son importantes las diferencias entre la patria potestad y la guarda y custodia parental. Por ende, podemos decir que esta última comprende solo las facultades y deberes concernientes a las decisiones ordinarias de la vida del menor y orientadas a su protección; y la patria potestad engloba tanto las decisiones usuales como las más trascendentales. En consecuencia, el concepto de guarda y custodia queda abarcado por el contenido de la patria potestad, siendo más amplio este último.

¿Qué es el interés del menor?

El interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, que puede entenderse en sentido positivo, como conseguir el máximo beneficio para los niños respecto a su desarrollo personal y entorno socio- familiar; o negativo, como tratar de evitar cualquier daño, injusticia o discriminación para el mismo.

En cualquier caso, implica la satisfacción de las necesidades físicas, psicológicas y morales del menor, para que cualquiera que sea la situación familiar, pueda hacerse efectivo su derecho a una formación integral y un progresivo crecimiento personal.

En este sentido, dice el art. 9.2 de la LOPJM que el interés del menor ha de interpretarse teniendo en cuenta entre otros criterios:

• La protección de sus derechos y necesidades básicas
• Su opinión en función de su edad, desarrollo y evolución personal
• La conveniencia de un entorno familiar adecuado y libre de violencia
• La preservación de su cultura, religión
• Condición sexual, y la no discriminación por estos motivos
• Cualquier otro que pueda resultar pertinente considerar en el caso concreto.

Así pues, de conformidad con el art. 2 de la LOPJ, el interés del menor debe considerarse como primordial en todas las acciones y decisiones concernientes al menor y primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Con esta prevalencia del interés del menor, se trata de dar una protección especial a los hijos que no alcanzan la mayoría de edad, por cuanto que son sujetos más vulnerables y el Derecho tiende a proteger a quien a priori es parte débil, en concreto aquí, para que no  sufran las desavenencias ocasionadas por las rupturas conyugales.

¿Cómo influye el interés del menor sobre la custodia?

Todas las separaciones y divorcios provocan una ruptura de la estructura familiar, terminando con la armonía para el menor. Por eso, en estos casos, lo importante será garantizar el interés del niño que la familia no ha conseguido mantener, y adoptar la modalidad de custodia que permita la mejor protección de sus derechos.

El principio del interés del menor implica que todas las decisiones que se adopten sobre la situación en la que ha de quedar el hijo durante la infancia cuando cesa la convivencia entre los cónyuges, deben ir orientadas a satisfacer su interés superior. Se convierte así en uno de los principales criterios de decisión, como eje central de toda medida.

De lo anteriormente expuesto, resulta que el interés del menor no siempre coincide con la voluntad de los padres, que puede verse nublada por la situación de crisis que atraviesan o incluso tratar de superponer sus propios intereses al del niño. En este caso, será el Juez quien deberá preponderar el beneficio del menor y determinar la mejor forma de protegerlo. Por lo que este término, constituye un criterio orientativo y a la vez una limitación en la adopción de la modalidad de guarda y custodia.

La ley no establece la modalidad de custodia más conveniente para el interés del menor (principio abstracto que dependerá de las circunstancias del caso) sino que permite al juez elegir libremente de entre las distintas posibilidades, la que considere que más le beneficia.

No obstante, esto no significa que la resolución judicial sea discrecional, sino que el juez parte de criterios jurídicos y a partir de ahí emitir su decisión, apoyándose en otros criterios interpretativos, e incluso recabando el auxilio de especialistas que amplíen sus propios conocimientos.

Además, la participación del juez en la concreción del interés del menor no se limitará a la elección de la modalidad de custodia, sino que deberá realizar un seguimiento, pudiendo llegar a modificar su resolución cuando sea necesario para garantizar el interés del menor.

¿Qué tipos de custodia existen?

Una vez se rompe la relación y cesa la convivencia conyugal, la responsabilidad parental queda condicionada, pues solo uno de ellos va a poder disfrutar de la tenencia del hijo. Por tanto, será necesario decidir quién va a asumir la guarda y custodia de los hijos menores de edad no emancipados, o mayores que se hallen incapacitados.

En principio, lo más conveniente es que se ejerza de manera compartida o exclusiva por alguno de los padres; y solo si excepcionalmente fuera más conveniente para el interés del menor en el caso concreto, se atribuirá a un tercero expresa y legalmente facultado para ello (abuelos, tíos…) o a una institución. En cualquier caso habrá que valorar las diferencias entre custodia compartida y custodia monoparental en el caso concreto.

Custodia compartida

En esta modalidad, el derecho de convivencia con el hijo se reparte entre ambos progenitores por periodos temporales similares, durante el cual el progenitor que le custodie en cada momento queda compelido a ejercitar las obligaciones que la propia convivencia exige. Así, se persigue que los hijos mantengan una relación estable con cada uno de los padres, así como dar la posibilidad a estos de conciliar su vida personal y laboral.

Pese al término “compartida”, este tipo de custodia no consiste en el ejercicio conjunto de la guarda, sino el ejercicio alterno, en el que las decisiones usuales de la vida cotidiana corresponde adoptarlas al progenitor con el que conviva en cada momento, mientras que las de mayor relevancia deben tomarse de común acuerdo

Pero además, es necesario recordar que la custodia compartida no excluye el régimen de visitas, pues, salvo que los periodos de alternancia fueran muy cortos, durante el periodo que corresponda a cada cónyuge, este se convierte en guardador exclusivo y por tanto es preciso garantizar la comunicación con el progenitor no conviviente.

Con todo, a diferencia de lo que ocurre con la patria potestad, tras la reforma del CC, la custodia compartida no puede adoptarse de oficio por el juez, sino solo por acuerdo de ambos padres, y solo excepcionalmente ,por decisión judicial a solicitud de uno de ellos, y siendo aconsejable previo informe favorable del MF, cuando fuere lo más beneficioso para el interés superior del menor.

La custodia compartida puede revestir fundamentalmente las siguientes modalidades:

• Simultanea: cuando los progenitores continuaran viviendo en el mismo domicilio. Aunque puede ser la opción más beneficiosa para el menor, en la práctica, por razones obvias, es la menos frecuente.

• A tiempo parcial sin cambio de domicilio: se atribuye al hijo el uso y disfrute permanente de la vivienda, alternándose los padres en el domicilio común. Esta opción aunque otorga mayor estabilidad al hijo, supone un mayor coste económico para los progenitores.

• A tiempo parcial con cambio de domicilio: los hijos se desplazan al domicilio de cada progenitor durante el tiempo en que se hallen bajo su custodia. Esta modalidad aunque puede conllevar cierta inestabilidad al menor, facilita a los padres la posibilidad de rehacer sus respectivas vidas personales.

• Sin tiempo igualitario de estancia entre los progenitores: el niño permanece más tiempo con uno de los progenitores que con el otro, pero este último no se limita a su cuidado durante el tiempo que le corresponda, sino que se implicará en las actividades diarias del menor durante los tiempos en que no le custodie.

• Custodia monoparental

Muchas veces surge la pregunta ¿custodia paterna y custodia compartida es lo mismo?

Y la respuesta es no, pues la custodia monoparental es aquella por la que se atribuye a uno solo de los progenitores –progenitor custodio- el derecho a convivir y tomar las decisiones cotidianas relativas a la educación y control de sus hijos, es decir, encargándosele el cuidado y atención diaria del hijo; mientras que al otro –progenitor no custodio- se le otorga de conformidad con el art. 94 del CC, un derecho de visitas, estancia y comunicación más o menos amplio a discrecionalidad del juez, para que pueda seguir cumpliendo con sus deberes para con su hijo y evitar la separación sentimental con el menor, salvo que existieran circunstancias que lo desaconsejaran o se diera un incumplimiento grave y reiterado por tal progenitor de los deberes impuestos.

¿Hay igualdad de género en el otorgamiento de la custodia?

Tradicionalmente, pese a no ser siempre lo más conveniente, la custodia monoparental es el sistema que se ha venido aplicando con mayor frecuencia, y en concreto, se manifestaba una preferencia por el tipo monoparental a favor de la madre, sobre todo en los casos en los que el hijo era de escasa edad, basándose en una idea preconcebida, bajo la cual, se consideraba que la madre tenía mayor cualificación para el cuidado del menor, como por ejemplo, por el hecho de poder amamantar al mismo, lo que se considera siempre favorable para este.

Así, el género, como elemento determinador de los roles sociales de los padres, atribuyendo a la mujer la concepción tradicional de madre y ama de casa, se convertía en un factor determinante para el otorgamiento de la custodia a favor de la mujer.

La tendencia actual, en la que la mujer deja de quedar reducida a ser ama de casa, dada la creciente incorporación de la misma al mercado laboral, la mayor implicación del hombre en el cuidado de los hijos y las políticas de igualdad de oportunidades, marca el camino hacia una familia en la que ambos progenitores gozan de los mismos derechos, abandonando esta praxis machista y evolucionando hacia la modalidad compartida.

Pese a que nos encontramos en un periodo de transición hacia la guarda y custodia compartida, parte de la doctrina sostiene que durante los primeros meses de vida del menor, dada la edad de los hijos, es indiscutible que ha de adoptarse la custodia unilateral de la madre, no por motivos discriminatorios sino por existir una dependencia física del niño hacia su madre; y solo pasados unos meses se velará por la primacía del principio de igualdad en la capacidad jurídica de ambos progenitores para atender a su hijo.

¿Puede el padre optar a la custodia monoparental?

Ya hemos comentado que la modalidad compartida, en principio y siempre conforme a las circunstancias concretas, a primera vista resulta la opción más conveniente, tanto como para los hijos como para los progenitores.

Así bien, el juez podrá otorgar la custodia paternal, siempre velando por el interés del menor, y atendiendo a los siguientes criterios:

• Audiencia del menor: se oirá siempre a los hijos cuando fueran mayores de 12 años o menores pero tuvieran suficiente juicio para ello.

Aunque esta voluntad no es decisiva, dada la posible manipulación sobre el hijo por el progenitor alienante, será muy relevante para la decisión cuando el hijo manifieste su deseo de mantenerse junto al padre.

• Mantener unidos a los hermanos: en la medida de lo posible, se tratará de que los hijos permanezcan unidos bajo la misma modalidad de custodia. Por lo que esto puede influir, cuando alguno de los hermanos ya permaneciera a cargo del padre.

• Relación de los progenitores entre si y con su hijo: la mala relación entre los progenitores impide la  el ejercicio compartido que requiere una total colaboración entre los progenitores.

Pero mas aún para adquirir la custodia exclusiva, el padre deberá evitar cualquier trato desconsiderado o conflicto con la mujer, ya que toda denuncia que pueda acabar en condena para éste, impedirá la posibilidad de la forma monoparental paterna.

Igualmente será favorable cuando el padre tenga una relación especialmente estrecha con el hijo.

• Estabilidad del menor: lo que se pretende es procurar que el hijo mantenga la situación que tenía antes del divorcio, de forma que las consecuencias para su vida sean las menores posibles. Por ello, se tendrá en cuenta para entregarle la custodia al padre, cuando su dedicación e implicación anterior en la vida cotidiana del menor hubiera sido muy superior a la de la mujer.

• Salud y capacidad económica de progenitores: los casos en los que la mujer padezca de una enfermedad que la inhabilite para ejercer en las mejores condiciones la guarda y custodia del hijo, o cuando se encuentre en una situación económica que la incapacite para cuidar de los hijos, será recomendable atribuirla al hombre que sí esté capacitado para ello.
• Lugar de residencia de cada progenitor: cuando el padre tenga mayor proximidad a los vínculos sociales del menor (colegio, actividades, familia, amigos…) se tendrá en cuenta para poder atribuirle la custodia.

No obstante, hay casos en los que el padre puede solicitar la custodia paterna y esta atribuirse a él, dejando al margen los estereotipos de la madre como más apta para ejercer la guarda, sino más bien atendiendo a otros criterios, cuando ello resultare más conveniente para el interés del menor.