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La custodia compartida
Recordemos que la custodia compartida es el régimen de guarda y custodia por el que ambos progenitores ejercerán la custodia legal de sus hijos menores en condición de igualdad; con los mismos derechos y mismas condiciones, por lo que por norma general no se otorgará pensión de alimentos a favor de los hijos, ya que los hijos convivirán con ambos progenitores el mismo tiempo, debiendo ocuparse estos de los gastos ordinarios de sus hijos mientras convivan con ellos, y el resto de gastos así como los extraordinarios, se sufragarán a partes iguales entre ambos progenitores.
Requisitos para conseguir la custodia compartida
El Artículo 92 del Código Civil, es el encargado de regular lo referente a la custodia compartida, además de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera el régimen de custodia compartida como el régimen normal y deseable.
En cuanto a los criterios o requisitos importantes que deberán cumplirse para conseguir la custodia compartida son los siguientes:
- Que los progenitores se hayan ocupado de sus hijos en anterioridad, por tanto, se tendrán en cuenta la relación de los progenitores con sus hijos además de la aptitud personal. Por tanto, la capacidad de poder atender a los hijos de forma adecuada y el cumplimiento por parte del progenitor de sus obligaciones para con el menor.
- El número de hijos.
- También se tendrán en cuenta los deseos de los hijos, siempre que estos dispongan de edad suficiente y madurez suficiente.
- El resultado de los informes psicosociales que se realizarán en el juzgado competente.
- Contar con un domicilio estable, con facilidad para la pernocta y el estudio.
- El interés superior del menor.
- Que exista una relación al menos cordial entre los progenitores, aunque recordemos que, aunque haya desacuerdo de las partes el juez podrá acordar la custodia compartida por solicitud de una de las partes siempre que el informe psicosocial elaborado por los psicólogos y trabajadores sociales que trabajan en el juzgado sea favorable.
- Finalmente decir, que el progenitor sobre el que recaiga condena en tema de violencia de género no se le otorgará el régimen de custodia compartida.
Sentencia del tribunal supremos del Año 2019
El progenitor no custodio, el padre, interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida respecto del hijo común que nació en el año 2010, en sustitución del régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre y que habían pactado los progenitores de mutuo acuerdo en el anterior procedimiento de divorcio, debido a que el menor contaba con tan sólo un año de edad.
En primera instancia se dictó sentencia estimatoria de la demanda presentada por el padre, estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia semanal, al considerar, a la vista de lo probado, que es lo más ajustado y beneficioso para el menor, y atendiendo a las circunstancias concurrentes, edad del menor, habilidades y aptitudes de los padres. Explica la sentencia que ambos reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de responsabilidades parentales y que la madre alega lo perjudicial que sería para el menor un cambio de custodia, sin dar argumentos suficientes que justifiquen el rechazo. Explica que los progenitores han ampliado de hecho el régimen de estancias y vistas a favor del padre, acordado en el convenio regulador del divorcio, de forma que el menor, pernocta los domingos alternos con el padre, ve a su padre una tarde a la semana, desde la salida del colegio a las 20.00 horas, y otros dos días acude al colegio a ver a su hijo y otros dos días va a casa de la madre para jugar con él, las vacaciones escolares se reparten entre ambos progenitores por mitad; ambos progenitores tienen el domicilios cercanos, 4 KM de distancia cuando el menor está enfermo acuden al médico ambos progenitores, así como a las reuniones y tutorías del colegio. Relata que no hay relación entre ellos, pero es cordial, reconociendo la madre en el interrogatorio que la relación del padre con el menor es muy buena, y este le quiere mucho.
La madre formulo recurso de apelación de la sentencia de Primera Instancia, la Audiencia Provincial de Madrid estimo el recurso desestimando la demanda formulada. Considera la sala de apelación que no se ha producido ni acreditado cambio «sustancial» o importante de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en que se establecieron las medidas definitivas por acuerdo entre las partes. Destaca que es normal el transcurso del tiempo y los cambios del menor, pero no son los que se exigen para operar la modificación de medidas. Y así́ expone que se han ampliado las visitas por consenso de ambas partes, que la madre lleva ejerciendo la custodia exclusiva de forma satisfactoria, por pacto entre los progenitores, que la solicitud de custodia compartida implica reconocer que la madre lo hace bien, y es favorecedora de las relaciones padre e hijo, ayudando a la ampliación de las visitas, incluso refiriendo que «luego no debe convertirse este proceso como un castigo al buen hacer y generoso de la madre».
Tras la resolución dicta por la Audiencia Provincial de Madrid, el padre recurrió en Casación fundado en dos motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 Código Civil pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera, no resultarían necesario un cambio «sustancial» de las circunstancias, pues la ley prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas, con base al principio del interés el menor. Explica la situación tan distinta existente cuando se pactó el convenio al actual, pues en aquél momento el menor era un bebé y actualmente cuenta con nueve años.
“la ley prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas, con base al principio del interés el menor”
Cabe decir que el art. 90.3 del Código Civil establece que:
«3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.».
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto. (STS 346/2016, de 24 de mayo)
Es por ello que: «Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.». (sentencia 162/2016, de 16 de marzo).
El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.
Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril, de mantenerlo así la sentencia recurrida «petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cual sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre».
FALLO:
En aplicación de la anterior doctrina, los magistrados procedieron estimar el recurso de casación en sus dos motivos, por contradecir la sentencia recurrida dicha doctrina, con argumentos y citas jurisprudenciales ya superadas.
A la fecha en que se dicta la sentencia recurrida (9 de abril de 2018) ya existían las sentencias de la sala que se han citado; por lo que, si se hubiese acudido a ellas, y en estrecha relación con los argumentos de la sentencia de la primera instancia, la confirmación de ésta no ofrecía problema, evitándose a la parte un recurso con resultado previsible.
¿Cuándo se acordará la custodia compartida?
La custodia compartida de podrá solicitar a través del convenio regulador en los procedimientos de divorcio y separación, o bien posteriormente a la sentencia de divorcio o separación, por tanto, se podrá solicitar una vez divorciados o separados sin límite de tiempo, en este caso deberá solicitarse iniciando un procedimiento de modificación de medidas paterno filiales.
En resumen, para que sea concedida un régimen de guarda y custodia compartida el Juez deberá valorar:
- Las relaciones de los padres entre sí y con sus hijos, así como La capacidad de los padres de poder hacerse cargo de sus hijos.
- El informe psicosocial.
- Que no exista condena en violencia de género o familiar.
- Alegaciones de las partes y prueba practicada.
- La opinión de los hijos que cuenten con suficiente madurez.
- El informe del Ministerio Fiscal.
- El interés superior del menor.
- El número de hijos.
Y recuerda que, aunque nuestro Código Civil utiliza la palabra «excepcionalmente» para referirse al régimen de custodia compartida, no debe considerarse una medida excepcional, sino normal y deseable que podrá ser acordada por el Juez atendidas las circunstancias de cada caso.
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