Cada uno hace su propio testamento y puede dejar mucho al otro, pero no todo: dos tercios de la herencia son la legítima de los hijos.
Lo más habitual es el testamento «del uno para el otro»: el usufructo de todo para quien queda y la propiedad para los hijos.
Lo esencial
- No se puede hacer un testamento conjunto: cada cónyuge firma el suyo.
- Con hijos, el cónyuge puede recibir el tercio libre y, por ley, el usufructo del tercio de mejora.
- El usufructo de toda la herencia suele dejarse con una cláusula que obliga a los hijos a elegir.
- Con hijos menores, el testamento puede nombrar tutor y decidir quién administra lo que hereden.
¿Podéis hacer un solo testamento los dos?
No. El Código Civil prohíbe que dos personas testen en el mismo documento: cada uno firma el suyo.
Lo normal es que os citéis el mismo día con el notario y firméis dos testamentos abiertos de contenido parecido, uno a favor del otro.
Cada testamento es independiente. Cualquiera de los dos puede cambiar el suyo cuando quiera, sin avisar al otro.
El último testamento válido revoca el anterior, salvo que diga que el anterior sigue en pie en todo o en parte.
Si vuestra vecindad civil es de una comunidad con derecho civil propio, como Cataluña o Aragón, las reglas cambian. Aquí seguimos el Código Civil.
Si queréis saber cómo se firma, lo contamos en qué es un testamento abierto.
Base legal: arts. 669, 694, 737 y 739 del Código Civil.
¿Qué podéis dejar al otro si tenéis hijos?
El tercio de libre disposición en propiedad y, además, el usufructo que la ley ya le reconoce.
Con hijos, la herencia de cada uno se divide en tres tercios. Dos son la legítima de los hijos; el tercero se deja a quien se quiera.
| Tercio | Para quién | Qué recibe el cónyuge |
|---|---|---|
| Legítima estricta | Todos los hijos, a partes iguales | Nada en propiedad |
| Mejora | Uno o varios hijos o descendientes | Por ley, el usufructo de este tercio |
| Libre disposición | Quien elijas, también tu cónyuge | Lo que le dejes, incluso todo el tercio |
El viudo o la viuda tiene el usufructo del tercio de mejora aunque el testamento no lo diga, salvo separación legal o de hecho.
Sobre la legítima no se pueden poner cargas ni condiciones. La ley exceptúa el usufructo del viudo y algunos casos de hijos con discapacidad.
Ojo
Con gananciales, cada uno dispone por testamento de la mitad de lo ganancial, no de la mitad de cada bien.
Si dejas a alguien la casa ganancial entera, se cumple si en el reparto se adjudica a tu herencia; si no, recibe su valor.
Si un hijo debe recibir más que sus hermanos, se usa la mejora. La explicamos en qué es la mejora en la herencia.
Base legal: arts. 808, 813, 823, 834, 1379 y 1380 del Código Civil.
¿Qué es el testamento «del uno para el otro»?
Cada cónyuge deja al otro el usufructo de toda su herencia y nombra herederos a los hijos, que reciben la propiedad.
Así, quien queda puede seguir viviendo en la casa y usar los bienes, y los hijos tendrán la plena propiedad cuando él o ella fallezca.
El problema es que el usufructo de todo pesa también sobre la legítima de los hijos, y la legítima no admite cargas.
Por eso se añade la llamada cautela socini: el hijo que no acepte el usufructo sobre su legítima recibe solo la legítima estricta, libre de cargas.
Lo que pierde ese hijo suele ir a sus hermanos o al cónyuge, según lo que diga el testamento.
La ley prevé algo parecido: si el usufructo vale más que el tercio libre, los hijos pueden cumplirlo o entregar al viudo ese tercio.
Los tribunales suelen admitir la cautela socini, pero sus límites se discuten. Conviene redactarla bien y no copiar un modelo.
Ejemplo
Piensa en un matrimonio con dos hijos, una casa y unos ahorros. Si muere primero la madre, el padre conserva el uso y las rentas de todo.
Si un hijo quiere su parte ya, se le entrega su legítima estricta sin cargas y pierde lo demás que le dejaba su madre.
La diferencia entre los dos usufructos la contamos en usufructo vitalicio y usufructo universal.
Base legal: arts. 813 y 820.3.º del Código Civil.
¿Puede el que quede repartir más adelante entre los hijos?
Sí, si el testamento le da esa facultad: puede mejorar a los hijos comunes y adjudicarles bienes concretos.
Es útil cuando los hijos son pequeños y aún no sabéis cuál necesitará más ayuda.
El viudo o la viuda puede hacer esas mejoras incluso con cargo al tercio libre, en uno o varios actos, y administra esos bienes mientras tanto.
Tiene que respetar la legítima estricta de los hijos comunes y lo que el fallecido dejara a su favor.
Si el testamento no fija plazo, tiene dos años desde el fallecimiento o desde la emancipación del último hijo común.
Esta facultad solo sirve para los hijos y descendientes comunes. No cambia lo que corresponde a los hijos de otra relación.
Se pierde si el viudo se vuelve a casar, inicia una relación de hecho análoga o tiene un hijo no común, salvo que el testamento diga otra cosa.
Base legal: art. 831 del Código Civil.
Un buen testamento de matrimonio no reparte solo bienes: decide quién cuida de los hijos y quién maneja lo que heredan.
¿Qué conviene prever si tenéis hijos menores?
Quién sería su tutor si faltáis los dos y quién administra lo que hereden.
Los padres pueden nombrar tutor en el testamento y dar instrucciones sobre la persona y los bienes de sus hijos menores.
También pueden ordenar quién administra lo que el hijo reciba por herencia y qué se hace con sus frutos. La ley obliga a cumplirlo.
Es importante si uno tiene un hijo de otra relación: así decide si administra esos bienes su otro progenitor o la persona que él elija.
Si algún hijo tiene discapacidad, la ley permite dejarle la legítima estricta de sus hermanos, con reglas y cargas propias.
También se le puede dejar un derecho de habitación en la vivienda habitual; no cuenta en las legítimas si al fallecer vivían juntos allí.
Base legal: arts. 164, 201, 808 y 822 del Código Civil.
Si queréis hacer o revisar vuestros testamentos, os ayudamos a decidir qué poner antes de ir al notario.
¿Y si alguno tiene hijos de una relación anterior?
Todos los hijos tienen la misma legítima, sean de esta relación o de otra.
Se puede mejorar a unos más que a otros, pero ninguno, sea de la relación que sea, puede recibir menos que su legítima estricta.
Si los hijos son solo del fallecido, el viudo puede exigir que le paguen su usufructo con dinero o bienes de la herencia; eligen los hijos.
Para evitar choques entre el viudo y los hijastros, suele ser mejor dejar bienes concretos a cada uno que un usufructo compartido.
Ayuda a evitar conflictos
- Dejar al cónyuge el tercio libre o bienes concretos.
- Decir quién administra lo que hereden los hijos menores.
- Revisar el testamento al casarte de nuevo.
Suele causar problemas
- Un usufructo de todo sobre la parte de hijos de otra relación.
- Un modelo copiado que no dice qué pasa si un hijo no acepta.
- No tener en cuenta que los bienes son gananciales.
Base legal: arts. 108, 808, 823, 839 y 840 del Código Civil.
¿Cuándo hay que cambiar el testamento?
Cada vez que cambie la familia o el patrimonio: un hijo nuevo, una separación o un cambio de vecindad civil.
Si nace o se adopta un hijo que el testamento no incluye, ni por su nombre ni al hablar de «mis hijos», puede anularse la institución de herederos.
Si hay otros hijos en el testamento, lo dejado al cónyuge como heredero solo se anula en lo que perjudique a las legítimas.
Si el testamento se hizo antes de tener hijos y no los menciona, puede anularse todo lo patrimonial, también lo dejado al cónyuge.
Si os separáis, el viudo pierde el usufructo que le da la ley. Lo que diga el testamento a favor del ex puede acabar en pleito: cambiadlo.
También conviene revisarlo si compráis vivienda, si uno tiene una empresa o si os vais a vivir a otra comunidad.
- Inventario. Qué es de cada uno y qué es ganancial.
- Decisiones. Qué queréis para quien quede, para cada hijo y quién cuidaría de los menores.
- Notario. Cada uno firma su testamento abierto.
Los impuestos al heredar en Madrid los explicamos en impuestos de una herencia en Madrid.
Base legal: arts. 737, 814, 834 y 835 del Código Civil.
Te puede interesar
Cómo te ayudamos en ABOGA2
Un testamento de matrimonio con hijos se firma en una mañana, pero decide quién vive en la casa y quién cuida de los hijos.
En ABOGA2 preparamos con vosotros el contenido antes de ir al notario y, cuando llega el momento, tramitamos la herencia completa.
Nuestros abogados especialistas en herencias en Madrid también revisan testamentos ya firmados.
Si lo que te preocupa es un testamento concreto, mira cómo trabajamos los testamentos y su planificación.
Habla con un abogado o una abogada de nuestro equipo. Te atendemos en nuestras oficinas:
MadridAlcalá de HenaresLeganésSan Sebastián de los ReyesTres CantosSalamancaGuadalajara
¿Prefieres hablarlo directamente?
Fuentes
Código Civil, arts. 669, 694, 737 y 739 (forma y revocación del testamento; texto consolidado, BOE).
Código Civil, arts. 808, 813, 814, 820, 822, 823, 831, 834, 835, 839 y 840 (legítimas, mejora y derechos del viudo).
Código Civil, arts. 108, 164 y 201 (filiación, administración de los bienes de los hijos y tutor nombrado por los padres).
Código Civil, arts. 1379 y 1380 (disposición por testamento de los bienes gananciales).
Jesús Ángel Lorenzo González es abogado (ICAM 70.378), colegiado en 2001, y socio director de ABOGA2 Abogado de Familia, despacho que fundó en 2011 y que tiene oficinas en Madrid, Alcalá de Henares, Leganés, San Sebastián de los Reyes, Tres Cantos, Salamanca y Guadalajara.
Dedica su ejercicio al derecho de familia (divorcios, custodia, pensiones, vivienda familiar y liquidación de gananciales) y a los procedimientos de violencia de género y doméstica, coordinando siempre la vía penal con la de familia.
Su nombre figura como letrado en más de un centenar de resoluciones publicadas por el CENDOJ, de audiencias provinciales de toda España, tribunales superiores de justicia y el Tribunal Supremo.
Antes de dedicarse en exclusiva a la abogacía fue auditor y asesor fiscal y ocupó puestos directivos en banca y en la empresa, una experiencia que aplica a la parte económica de cada ruptura y de cada herencia.
Interviene como abogado experto en Antena 3, Telecinco, Cuatro, laSexta, Telemadrid, Cadena COPE y Cadena SER, y es autor de artículos en Confilegal, Legal Today, Noticias Jurídicas y Diario Jurídico.
Colabora con la Universidad Nebrija como tutor de Trabajos de Fin de Máster y con la Universidad Autónoma de Madrid como tutor de prácticas del Máster de Acceso a la Abogacía.
