La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión y a ser escuchado en todo procedimiento judicial que le afecte (art. 12), y nuestro Código Civil exige oír a los hijos con suficiente madurez antes de adoptar decisiones que les afecten (art. 154). Como abogados de familia conocemos la importancia que tiene esta prueba en los procesos de divorcio ya que en función de la edad de los hijos, su opinión puede ser tenido muy en cuenta por los jueces.
¿ A qué edad pueden decidir los niños con quien vivir?
La respuesta a esto es que mientras sean menores de edad, la decisión de con quien vivir no corresponde directamente a los hijos, sino al juez que decida en cada proceso.
El juez tras oír a los niños decidirá si su deseo coincide con lo que es mejor para ellos y decidirá en consecuencia.
El derecho de los niños a ser oídos se ejerce mediante dos medios fundamentales de prueba:
Evaluación por el Equipo Psicosocial del juzgado
Este medio de prueba, el dictamen de especialistas que el juez puede recabar (art. 92.9 del Código Civil), no está reservado por la ley a una edad concreta, pero es especialmente útil cuando los niños son menores de 12 años o no cuentan con suficiente madurez como para manifestar su opinión directamente ante un juez y fiscal. Por ello, en este caso los hijos son escuchados mediante una entrevista de toda la unidad familiar por un psicólogo y un trabajador social que emitirán un informe con el resultado de la prueba.
Exploración judicial
Se trata de una entrevista del menor con el juez y fiscal del juzgado correspondiente, siempre y cuando el hijo tenga 12 años o, siendo menor de esa edad, cuente con suficiente madurez. En los procesos contenciosos de separación o divorcio, los hijos que hayan cumplido 12 años deben ser oídos en todo caso, y los menores de esa edad pueden serlo cuando se estime necesario (art. 770.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
En la práctica, la opinión de los hijos es uno de los factores que los tribunales tienen en cuenta al decidir sobre la custodia compartida, aunque eso no significa que un niño de 9 años pueda decidir con quién vivir.
Como hemos expuesto, el deseo de un menor de edad no es vinculante para el juez que decide sobre el caso concreto aunque es cierto que en función de la edad la opinión de los hijos será más valorada.
Por ejemplo, si un adolescente de 15 años manifiesta de forma rotunda y contundente ante un juez con cual de sus padres quiere vivir, su opinión tendrá un peso muy relevante, aunque la decisión seguirá correspondiendo al juez, que la valorará junto con el resto de circunstancias y siempre en interés del menor. La edad y la madurez del hijo son también trascendentales en otros supuestos como el que analizamos en nuestro blog “a que edad puede un niño negarse a ir con su padre“.
Por ello, mientras que los hijos sean menores de edad no pueden decidir con quién vivir ya que esa decisión será tomada por el juez correspondientes tras analizar si esta medida garantiza el principio de interés superior del menor. Al cumplir la mayoría de edad finaliza esta especial protección que los jueces dan a los hijos menores y por tanto, con quien convivir será una decisión a tomar por los hijos tras los 18 años aunque no tengan independencia económica.
Jesús Ángel Lorenzo González es abogado (ICAM 70.378) desde 2001 y socio director de ABOGA2 Abogado de Familia, despacho que fundó en 2011 y que tiene oficinas en Madrid, Alcalá de Henares, Leganés, San Sebastián de los Reyes, Tres Cantos y Salamanca.
Dedica su ejercicio al derecho de familia (divorcios, custodia, pensiones, vivienda familiar y liquidación de gananciales) y a los procedimientos de violencia de género y doméstica, coordinando siempre la vía penal con la de familia. Su nombre figura como letrado en más de un centenar de resoluciones publicadas por el CENDOJ, de audiencias provinciales de toda España, tribunales superiores de justicia y el Tribunal Supremo.
Antes de dedicarse en exclusiva a la abogacía fue auditor y asesor fiscal y ocupó puestos directivos en banca y en la empresa, una experiencia que aplica a la parte económica de cada ruptura y de cada herencia.
Interviene como abogado experto en Antena 3, Telecinco, Cuatro, laSexta, Telemadrid, Cadena COPE y Cadena SER, y es autor de artículos en Confilegal, Legal Today, Noticias Jurídicas y Diario Jurídico. Colabora con la Universidad Nebrija como tutor de Trabajos de Fin de Máster y con la Universidad Autónoma de Madrid como tutor de prácticas del Máster de Acceso a la Abogacía.
