¿Sabes qué ocurre si el progenitor custodio incumple el régimen de visitas? ¿Sabes qué se puede pedir una indemnización?
ABOGA2, estoy desesperado, mi pareja no me deja ver a mi hijo/a y no cumple el régimen de visitas, ¿Qué puedo hacer?
Esta de una de las llamadas diarias que llegan a nuestro despacho. Padres y madres angustiados y con ansiedad porque el progenitor custodio no cumple con lo estipulado en el convenio regulador o en la sentencia de divorcio.
Se incumple de manera reiterada el régimen de visitas establecido hasta el punto de tener 0 contacto. No se deja al progenitor no custodio ver al menor, ni llamarle, ni si quiera los abuelos pueden hablar con su dulce nieto/a.
Esto es un problema muy serio y aunque no lo parezca, ocurre todos los días. Desde nuestro despacho de abogados ABOGA2 recomendamos ante este tipo de situaciones disponer de un abogado especialista en derecho de familia para que le pueda orientar de forma óptima y para poder recuperar esa relación el menor lo antes posible.
¿Y por qué recomendamos acudir a un abogado? Porque si la relación hijo o hija con el progenitor no custodio no se mantiene, poco a poco esa relación se irá deteriorando hasta el punto de desaparecer o que los propios hijos no quieran saber nada de su padre o madre.
ABOGA2, ¿es posible hacer algo en estos casos? ¡Claro! Existen varias alternativas.
Ante la Jurisdicción Civil
Existen dos posibilidades ante la Jurisdicción Civil, el procedimiento de modificación de medidas y la indemnización por el incumplimiento del régimen de visitas.
- Procedimiento de modificación de medidas
El progenitor no custodio podrá acudir a la vía civil, concretamente ante el juzgado que dictó sentencia solicitando la ejecución forzosa de las medidas impuestas. Así lo expone el artículo 776.3 LEC:
“3.ª El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas”
El procedimiento que habrá de realizarse será el de modificación de medidas.
Estos incumplimientos pueden producirse por diferentes causas, a saber:
1.- Por no permitir la recogida del menor el progenitor custodio cuando el no custodio acuda al domicilio a recogerlo según consta en la resolución judicial.
2.- Por no devolver el menor a tiempo y en plazo el progenitor no custodio.
3.- Por no devolver el menor el progenitor no custodio.
4.- Por introducir excusas reiteradas y permanentes el progenitor no custodio a que lo recoja quien tiene derecho al régimen de visitas.
5.- Por no querer recoger al menor el progenitor no custodio en la fecha y día fijado en la resolución judicial.
En este tipo de incumplimiento encontramos obligaciones tanto del progenitor no custodio como del custodio, por ello, vamos a dejar claro las obligaciones de los progenitores en cuanto al régimen de visitas:
- Progenitor no custodio: Derecho del régimen de visitas.
- Progenitor custodio: Obligación de permitir el régimen de visitas y acceder a las mismas conforme se haya establecido en la sentencia o en el convenio acordado por las partes y en sus estrictos términos. Eso implica un deber de legal y leal de colaboración del progenitor no custodio respecto al no custodio.
Entre los derechos contenidos en el Código Civil encontramos:
- Artículo 90:
El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:
- El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos…”
- Artículo 94:
“El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.”
- Artículo 154:
“La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral….”
- Artículo 160:
“1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161…”
- Indemnización por incumplimiento del régimen de visitas
La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de deberes familiares presenta necesariamente especialidades, derivadas de la misma índole de los deberes impuestos por ese tipo de relaciones, que tienen por base, en no pocas ocasiones, unas relaciones afectivas no siempre concurrentes, y en las que se entremezclan conductas de todas las partes implicadas.
Para poder solicitar una indemnización por incumplimiento, deben cumplirse una serie de requisitos que la Audiencia Provincial de Madrid en SAP Madrid 127/2015, de 26 de marzo estipula:
- a) la acción u omisión que se imputa al agente;
- b) la producción de un daño, en el amplio concepto que éste tiene como personal, moral o material, como pérdida de valores patrimoniales o personales o, en fin, como pérdida de ganancias;
- c) la relación causal entre la acción u omisión y el daño, medida desde el punto de vista físico o natural;
- d) la imputación objetiva, en cuanto, muy resumidamente, tanto la acción como el daño debe estar dentro de la órbita de protección de la norma quebrantada, entendiendo por norma no solo la Ley positiva sino también los principios generales;
- e) la imputación subjetiva, que, por regla general y salvo sistemas de responsabilidad objetiva que no son del caso, viene dada por el dolo o por la culpa o negligencia del autor del daño.
Lo importante de este tipo de procedimientos es que el daño moral debe ser demostrado, es necesario que el daño derive del incumplimiento, pues así lo impone la clase de bien jurídico a que afecta.
La propia Audiencia Provincial de Madrid expone cuando se puede reclamar dicha indemnización:
1.- El daño, en primer lugar tiene que ser antijurídico, en el sentido de que el posible perjudicado no tenga, a su vez, el deber de soportarlo. Así sería cuando existe una causa de justificación que impide la visita (enfermedad, grave dificultad, estudios imperiosos….) o cuando el propio progenitor no custodio ha dado consentimiento, anticipado, a que sea el menor quien decida. En este último caso, son sus propios actos y, seguramente, el método de educación basada en la elección que ha escogido ese progenitor, el que induce la conducta del menor.
2.- En segundo lugar, el daño ha de ser producido por una conducta dolosa. El dolo supone la consciente infracción del deber, queriendo directamente el resultado que produce. La simple culpa, consistente en la negligencia o el descuido, que supone una infracción del deber objetivo de cuidado, se rechaza como título de imputación subjetiva, en cuanto la mera imprevisión puede ser resuelta por otros mecanismos más eficaces, aunque cabría estimar suficiente la continuada y descuidada dejación de funciones en una situación constitutiva de culpa gravísima o culpa con representación rayana en el denominado dolo eventual, categorías de otras disciplinas que son perfectamente adaptables a la responsabilidad civil.
3.- En tercer lugar el daño ha de ser relevante. Cuando la jurisprudencia ha ido extendiendo la aplicación del daño moral a determinados sectores, siempre ha exigido esa relevancia pues «la dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son susceptibles de padecer un menoscabo imputable a la acción de otras personas y la estrecha relación de los daños morales con los avatares de la convivencia humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos de causalidad para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen tener en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar el criterio de la relevancia del daño, pues solo aplicando éstos podrá admitirse la lesión de un interés protegido por el Derecho»
Por eso, las molestias, menoscabos o incomodidades que entran en lo que se denominan «riesgos generales de la vida», «no deben ser objeto de resarcimiento, excepto en el caso de concurrencia de circunstancias excepcionales».
La vía para poder obtener una indemnización deriva del daño moral sufrido. Así es expuesto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15/06/2010, entre otras, ya que para un progenitor el no poder ver a sus hijos durante mucho tiempo puede acarrear padecimientos físicos y/o psíquicos, un daño moral bastante severo que conlleva a ansiedad, desasosiego…que un progenitor no pueda ver ni tener comunicación con sus hijos es algo muy grave ya que la relación que tiene con sus hijos se deteriora por una causa no imputable a él o ella, sino al otro progenitor, todo ello afecta a la integridad, a la dignidad y a la libertad de la persona como bienes básicos de la personalidad.
Como se puede observar, es necesario que concurran una serie de requisitos para que pueda darse una indemnización por el incumplimiento del régimen de visitas.
En nuestro despacho de ABOGA2 disponemos a su servicio abogados especialistas en derecho de familia que se encargarán de llevar su procedimiento. No dudes en contactar con nosotros y sal ya de la agonía de poder ver a tu hijo o hija. Reclama tu derecho a ver a tus hijos y una posible indemnización.
Ante la Jurisdicción Penal
Cuando hablamos de la jurisdicción penal ya son temas mayores, hablamos de pena de prisión y multa. Ante la dejadez del progenitor custodio o no custodio y ante la falta de actividad, se pude interponer una denuncia o querella por no cumplir los deberes familiares.
Encontramos dos tipos de delitos: el abandono de familia y de cumplimiento de deberes asistenciales, y el delito de desobediencia.
Este delito lo encontramos en el artículo 226 CP:
- El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.
- El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.
¿Qué se entiende por deberes familiares? Todo lo referido a a la patria potestad y guardia y custodia.
Según la propia doctrina, basta con el incumplimiento de los deberes familiares protegidos en el tipo penal para que el mismo se perfeccione, exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos:
- a) Situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes (los hijos).
- b) No realización de la acción (omisión).
- c) Capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto al conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y su capacidad de actuación.
- Delito de desobediencia
Este delito lo encontramos en el artículo 556 CP:
- Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
- Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses
Con este artículo del Código Penal lo que se pretende es perseguir los casos de incumplimientos graves y reiterados del régimen de visitas, agotado el requerimiento previo, siendo éste de obligado cumplimiento.
En este último caso, este delito exige una resolución anterior en la que se haga un requerimiento concreto y el requerido haya mostrado una actitud rebelde a su cumplimiento.
Este tipo de delitos deben perseguirse en última instancia, es el último recurso que debe ejercerse cuando ya no quedan más opciones
Como has podido leer, es muy necesario contar con abogados que estén especializados, ten en cuenta que no solo es por tu hijo, sino también por ti, por los dos. No dejes que siga pasando la misma situación. Actúa.
