Traslado ilícito
Consiste en sacar a un menor del país donde reside habitualmente vulnerando el derecho de custodia de quien lo estaba ejerciendo. Junto con la retención ilícita, es una de las dos formas de sustracción internacional de menores, y abre la vía urgente de restitución.
¿Qué significa traslado ilícito?
«Traslado ilícito». Dicho en lenguaje entendible, es llevarse al menor fuera del país sin tener derecho a decidirlo. Lo es cuando se cumplen dos condiciones. Primera, que se produzca con infracción de un derecho de custodia atribuido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos según el Derecho del Estado donde el menor residía habitualmente. Segunda, que ese derecho se estuviera ejerciendo de forma efectiva, solo o junto con el otro progenitor, o se hubiera ejercido de no haberse producido el traslado. Lo dicen el art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 y el art. 2.2.11) del Reglamento Bruselas II ter.
La clave está en qué se entiende por derecho de custodia. El art. 5 del convenio precisa que incluye el derecho de decidir sobre el lugar de residencia del menor. Y en España la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores (art. 156 del Código Civil). Ten en cuenta que, aunque tengas atribuida la guarda y custodia, mudarte de país con el hijo sin el consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial previa puede convertir el viaje en un traslado ilícito.
Pues bien, la diferencia con la retención ilícita está en el momento en que se consuma. El traslado se consuma cuando el menor sale del país. La retención, cuando vence el plazo de devolución tras una salida que sí era lícita. Es decir, no es un matiz teórico, porque de esa fecha depende el cómputo del plazo de un año del art. 12 del convenio.
Un traslado ilícito abre la puerta al procedimiento de restitución y puede constituir delito del art. 225 bis del Código Penal. Además, el art. 16 del convenio impide que las autoridades del país de destino resuelvan sobre el fondo de la custodia mientras no se decida si el menor debe ser restituido. Recuerda que, si lo que temes es que ocurra, el art. 158.3.º del Código Civil te permite pedir medidas preventivas urgentes.
Regulación legal
- Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, arts. 3, 5 y 16 — Definen cuándo el traslado es ilícito, aclaran que el derecho de custodia comprende decidir el lugar de residencia e impiden al Estado de destino resolver el fondo de la custodia mientras se decide la restitución.
- Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo (Bruselas II ter), art. 2, apartado 2, punto 11 — Recoge la misma definición de traslado o retención ilícitos para todos los Estados miembros, exigiendo infracción de un derecho de custodia y ejercicio efectivo del mismo.
- Código Civil, arts. 156 y 158.3.º — Establecen que la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores y permiten al juez acordar medidas para evitar la sustracción, como prohibir la salida del territorio o retirar el pasaporte.
- Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, art. 225 bis, apartados 2.1.º y 3 — Considera sustracción el traslado del menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor y agrava la pena a su mitad superior cuando el menor es trasladado fuera de España.
Ejemplo práctico
Hace tiempo tuve una consulta de un progenitor con la custodia de un hijo de 10 años, la vivienda familiar en Madrid y una participación en la empresa familiar. Recibió una oferta de trabajo en otro país y se mudó con el niño sin decírselo al otro progenitor, que tenía régimen de visitas y compartía la patria potestad. Aunque tuviera la custodia, no podía decidir por sí solo el cambio de país. El traslado era ilícito y el otro progenitor podía pedir la restitución del menor y, además, denunciar los hechos por la vía del art. 225 bis del Código Penal.
Preguntas frecuentes
Tengo la custodia, ¿puedo mudarme al extranjero con mi hijo?
No de forma unilateral. Decidir el lugar de residencia del hijo forma parte de la patria potestad, que se ejerce conjuntamente. Necesitarás el consentimiento del otro progenitor o, si se niega, una autorización judicial previa. Sin ninguna de las dos cosas el traslado puede declararse ilícito.
¿Hace falta una sentencia de custodia para que el traslado sea ilícito?
No. El derecho de custodia puede venir de una resolución judicial, pero también directamente de la ley o de un acuerdo con efectos jurídicos. Ten en cuenta que basta con que existiera conforme al Derecho del país de residencia habitual del menor y se estuviera ejerciendo de verdad.
¿Y si el otro progenitor firmó la autorización de viaje?
Si consintió el traslado, decae uno de los requisitos y además el art. 13 del Convenio de La Haya de 1980 recoge el consentimiento como causa de oposición a la restitución. Recuerda que autorizar unas vacaciones concretas es otra cosa: eso no autoriza un cambio de residencia.
Esta ficha tiene finalidad exclusivamente divulgativa y no constituye asesoramiento jurídico. La aplicación de cada concepto depende de las circunstancias del caso y de la normativa foral o autonómica que resulte aplicable. Consulte con un abogado antes de tomar cualquier decisión.