Abogados especialistas en delitos de sustracción de menores

A diferencia de lo que muchos creen no existe el delito de “secuestro de menores”, pero el Código Penal si contempla una figura similar para proteger a los hijos menores o incapaces, y es el “delito de sustracción de menores”.

El delito de sustracción de menores consiste en la retención o el traslado de un menor de su lugar de residencia sin justa causa y sin el consentimiento del progenitor con el que conviva.

Por tanto para poder hablar de este delito es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. Que no exista una justa causa: que la conducta no este justificada por motivos razonables que hagan necesaria la retención o el traslado del menor.

2. Que la conducta consista en alguno de los siguientes comportamientos:

• Retención del menor incumplimiento los deberes establecidos mediante sentencia (por ejemplo, el incumplimiento del régimen de visitas)
• Traslado del menor de su residencia sin consentimiento del progenitor custodio o de las personas o instituciones a cargo de aquel.

3. Que no exista consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones que tengan atribuida su guarda y custodia.

Este delito es muy frecuente en supuestos de separación, nulidad y divorcio, en los que dado el conflicto existente entre la pareja, uno de los progenitores decide unilateralmente llevarse al hijo común sin el consentimiento del otro, antes o después de que se dicte la sentencia que establece la modalidad de custodia – custodia compartida o monoparental- y el régimen de visitas, ya sea por deseo de cambiar su domicilio o con intención de privar al ex cónyuge de su derecho a relacionarse con el menor.

El delito de sustracción de menores aparece tipificado concretamente en el artículo 225 bis del Código Penal, que dispone lo siguiente:

1.- El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.° El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.° La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas”

El delito de sustracción de menores en el ámbito familiar no se limita a los progenitores, es decir, al padre o a la madre, sino que puede alcanzar otros miembros de la familia.

En principio, la sustracción puede llevarse a cabo tanto por el progenitor no custodio que disfrute de un régimen de visitas como por el progenitor que tenga atribuida la custodia en exclusiva o que comparta la custodia.

Pero además, tal y como reconoce el apartado 5 del artículo 255 bis del Código Penal, también podrá castigarse con las mismas penas a los abuelos y otros ascendientes, así como a los familiares de hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad cuando lleven a cabo cualquiera de las conductas constitutivas de sustracción de menores.

La ley contempla la posibilidad de que el autor del delito de sustracción de menores quede exento de responsabilidad y por tanto no se le imponga pena alguna cuando la sustracción se mantenga por un plazo inferior a 24 horas desde que se presente la denuncia, o superior, pero el sustractor de cuenta del paradero del menor y prometa devolverlo.

Así como se prevé la atenuación de la pena (se castigará con la pena de prisión de 6 meses a 2 años) cuando se produzca la restitución voluntaria del menor en el plazo de 15 días desde que se interponga la denuncia por la sustracción de aquel.

Es posible que antes de que se cometa el delito de sustracción de menores existan indicios de que uno de los progenitores está planeando llevarse al menor, bien porque después del divorcio existan señales de que quiere cambiar de residencia o incluso antes de que se dé la separación o divorcio, porque uno de ellos piense que el juez está siendo injusto con él.

En estos casos es importante establecer unas medidas preventivas para evitar que finalmente se lleve a cabo el secuestro, tales como:

• Acudir a la Mediación Familiar: la mejor solución es tratar de resolver los posibles problemas que existan entre los progenitores para poder llegar a un entendimiento y alcanzar un acuerdo, evitando que ninguno de los progenitores pueda sentirse apartado y evitar la idea de sustracción del menor.
• Solicitar la adopción judicial de medidas cautelares: cuando no sea posible el acuerdo, los artículos 103 y 158 del Código Civil prevén la posibilidad de adoptar una serie de medidas provisionales “cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas” en particular, las siguientes:
• Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
•  Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
• Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.”

Por tanto, cuando pienses que tu ex u otro familiar tienen intenciones de llevarse a tu hijo sin tu consentimiento y sin autorización judicial, no dudes en actuar con la mayor brevedad posible y acudir a un abogado. En Aboga2 te ayudaremos a interponer la demanda de medidas cautelares para evitar que se produzca esta sustracción.

Efectivamente España ha suscrito varios convenios internacionales para facilitar los trámites en los casos en los que los menores sean trasladados de manera ilícita fuera de España a otro país o cuando se impida al otro progenitor ejercer su derecho de visita cuando el hijo común resida en otro Estado:

1. Convenio de la Haya nº XXVIII, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980: según este convenio los menores de 16 años que sean trasladados a otro país distinto de su residencia habitual en contra de los derechos de visita o custodia atribuidos a otra persona o institución, el menor deberá regresar al Estado de origen.

2. Convenio del Consejo de Europa sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia, de 20 de mayo de 1980: facilita y agiliza el reconocimiento y ejecución de las sentencias dictadas en alguno de los Estados parte del Convenio, en aquel Estado al que haya sido trasladado el menor o se niegue el derecho de visita.

3. Convenio con Marruecos sobre asistencia judicial reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores de fecha 30 de mayo de 1997.

Cuando el traslado o retención se haya producido a alguno de los países partes del Convenio de la Haya, la solicitud se realizará mediante un formulario estándar, en español o en el idioma del Estado de destino, y se tramitará por el Ministerio de Justicia de España.

Aunque la solicitud de restitución del menor o el derecho de visita puede presentarse directamente por el interesado, es muy recomendable la asistencia de un abogado, quien te ayudará a tramitarlo y te asistirá durante todo el procedimiento.

Sin embargo, si el menor ha sido trasladado a un país que no sea parte del Convenio de la Haya, el Ministerio de Justicia no tendrá competencia. En estos casos, deberá iniciarse el procedimiento de restitución directamente en el país donde se encuentre el menor, para lo que necesitará la asistencia de un abogado de dicho país.

En cualquier caso, recordemos que la existencia o inicio de un procedimiento judicial en España, es independiente de la solicitud de retorno.

Para solicitar la restitución del menor a España o el derecho de visitas del menor sustraído o retenido en otro país deberá adjuntarse al formulario de solicitud los siguientes documentos:

1. Formulario de restitución
2. Certificado de nacimiento del menor/es o libro de familia.
3. Certificado de matrimonio, si está casado, y resolución judicial en donde se atribuya al solicitante la custodia o un derecho de visitas (si existe)
4. Fotografía del menor y del progenitor que realizó el traslado ilícito.
5. Documentos que acrediten que el menor residía habitualmente en España para solicitar su restitución (p.ej. certificado de empadronamiento, notas escolares, reconocimientos médicos etc.)
6. Posibles denuncias interpuestas

La respuesta es que SI, la solicitud del retorno tiene carácter urgente, ya que si transcurre un año desde que el traslado tuvo lugar, el juez del Estado de destino podrá denegar la restitución considerando que el menor ya ha quedado integrado en el nuevo país.

La Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia de España es la Autoridad central competente siempre que el país al que haya sido trasladado el menor sea parte de alguno de los convenios anteriores. Su función consistirá en:

• Si España es el país requirente: localizará al menor e iniciará el procedimiento judicial para tramitar la restitución del menor a España o garantizar el derecho de visita sobre el menor trasladado o retenido en un país parte del Convenio (“país requerido”), remitiendo la solicitud junto con la documentación aportada a las autoridades extranjeras y traduciéndola cuando fuera necesario.

• Si España es el país requerido: cuando se produzca el traslado a España o la retención ilícita de un menor en España, recibirá las solicitudes de las autoridades centrales de otros Estados parte del Convenio (“país requirente”) y las remitirá a la Abogacía del Estado de la provincia donde se halle el menor, quien se encargará de interponer la demanda de restitución ante el tribunal competente.

Cuando el traslado o retención de un menor con residencia habitual en España sea a un país  extranjero, el procedimiento se tramitará conforme a las normas internas que regulan estos procedimientos en el Estado de que se trate, siendo los tribunales extranjeros los competentes para admitir o denegar la restitución del menor, que en ningún caso entrará a valorar cuestiones de fondo, sino que se limitará a decidir si concurren o no los requisitos para considerar ilícitos el traslado o retención.

Por el contrario, si el menor es trasladado o retenido ilícitamente en España, serán los jueces españoles quienes tengan la última palabra sobre la restitución.

Como decíamos, el Convenio de la Haya parte de la premisa de que el Juez competente para decidir sobre la custodia del menor es el juez del país de la residencia habitual del mismo, por lo que de ser trasladado a un país extranjero, los tribunales extranjeros no podrán valorar cuestiones de fondo.

Sin embargo el referido Convenio establece unas excepciones en su artículo 13 y permite a las autoridades del Estado requerido no ordenar la restitución del menor, si la apersona, institución u organismo que se opone a ella demuestra:

“a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente Artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.”