Guarda y custodia
Régimen que fija la convivencia diaria con los hijos menores: con quién viven y quién resuelve su día a día tras la ruptura. No se confunde con la patria potestad, que tras el divorcio conservan casi siempre los dos progenitores.
¿Qué significa guarda y custodia?
«Guarda y custodia». Dicho en lenguaje entendible, es la respuesta a una pregunta muy concreta: con quién viven los hijos menores y quién se ocupa de su día a día. Es la parte más visible de una ruptura con hijos, porque decide dónde duermen, quién los lleva al colegio y quién resuelve lo cotidiano.
Conviene separarla de la patria potestad, que es el conjunto de deberes y facultades de los progenitores sobre el hijo: velar por él, educarlo, representarlo, administrar sus bienes y decidir su residencia habitual. Tras el divorcio lo normal es que la conserven los dos. La custodia solo reparte la convivencia. Es decir, podrás no tener la custodia y mantener íntegra la patria potestad.
Hay dos grandes modelos. La custodia compartida reparte de forma equilibrada el tiempo de convivencia. La monoparental o exclusiva la atribuye a uno, y el otro tiene un régimen de visitas, comunicación y estancias. Caben fórmulas intermedias.
Pues bien, lo que decide no es el interés de los adultos, sino el interés superior del menor. La custodia no se reparte como un premio ni se mide por quién tiene más razón en la ruptura. El juez mira cómo se ha repartido el cuidado hasta ahora, si cada progenitor puede sostenerlo y qué opina el propio hijo cuando tiene madurez suficiente. Antes de resolver debe pedir informe del Ministerio Fiscal (art. 92.6 del Código Civil) y suele apoyarse en el equipo psicosocial del juzgado, profesionales de la psicología y el trabajo social que entrevistan a la familia y emiten un informe.
En la práctica la custodia se pacta en el «convenio regulador», el documento en el que los dos progenitores acuerdan cómo queda todo tras la ruptura, o la fija la sentencia si hay pleito. Y no queda cerrada para siempre, porque cuando cambian de forma sustancial las circunstancias podrás pedir una modificación de medidas. Ten en cuenta que todo lo anterior es el régimen del Código Civil. Recuerda comprobar la norma de tu territorio, porque Cataluña, Aragón, Navarra y el País Vasco tienen derecho civil propio sobre la guarda de los hijos.
Regulación legal
- Código Civil, arts. 90.1.a), 92 y 103.1.ª — Obligan a fijar el cuidado de los hijos y el régimen de comunicación y estancia con el progenitor que no conviva habitualmente con ellos, tanto en el convenio regulador como en las medidas provisionales y definitivas.
- Código Civil, art. 154 — Define la patria potestad como responsabilidad parental, enumera sus deberes y obliga a oír siempre al hijo con suficiente madurez antes de adoptar decisiones que le afecten, lo que permite distinguirla de la simple convivencia diaria que supone la guarda y custodia.
- Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, arts. 770 y 774 — Regulan el procedimiento contencioso en el que se debate la guarda y custodia, la audiencia de los hijos menores y la fijación de las medidas definitivas en sentencia.
Ejemplo práctico
Hace tiempo tuve una consulta de un matrimonio con dos hijos de 6 y 10 años que se divorciaba tras doce años. Uno de los progenitores dirigía una sociedad familiar y viajaba tres semanas al mes. Ambos conservaron la patria potestad, así que el colegio y los tratamientos médicos siguieron decidiéndose entre los dos. La convivencia se organizó de otro modo: los hijos quedaron entre semana con el progenitor de agenda estable y pasaron con el otro fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones. Ese reparto de convivencia es la guarda y custodia.
Preguntas frecuentes
¿Guarda y custodia y patria potestad son lo mismo?
No. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes sobre el hijo y, tras la ruptura, lo habitual es que la mantengan los dos progenitores. La guarda y custodia solo decide con quién convive el menor en el día a día. Podrás perder la custodia y conservar la patria potestad completa.
¿A partir de qué edad se escucha al hijo?
Si ha cumplido doce años, el juez debe oírle en todo caso (art. 770.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por debajo de esa edad se le oye cuando el juzgado lo considera necesario, de oficio o a petición del fiscal, de las partes, del equipo técnico judicial o del propio hijo. El Código Civil obliga además a escuchar siempre al hijo que tenga suficiente madurez antes de adoptar decisiones que le afecten (art. 154). Su opinión se valora con mucha atención, aunque no decide por sí sola, porque la resolución se adopta siempre en interés superior del menor.
¿Se puede cambiar la custodia más adelante?
Sí. Las medidas sobre los hijos pueden modificarse cuando lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los progenitores (art. 90.3 del Código Civil): un traslado laboral, un cambio de horarios o la evolución del menor. Necesitarás un nuevo acuerdo aprobado judicialmente o una demanda de modificación de medidas.
Esta ficha tiene finalidad exclusivamente divulgativa y no constituye asesoramiento jurídico. La aplicación de cada concepto depende de las circunstancias del caso y de la normativa foral o autonómica que resulte aplicable. Consulte con un abogado antes de tomar cualquier decisión.