Retención ilícita
Se produce cuando un menor sale del país de forma lícita, por ejemplo de vacaciones, y no se le devuelve al terminar el periodo autorizado. Equivale a una sustracción internacional de menores y te permite pedir su restitución.
¿Qué significa retención ilícita?
«Retención ilícita». Dicho en lenguaje entendible, la salida del país fue correcta y el problema aparece después. Hubo consentimiento del otro progenitor o una resolución que autorizaba la estancia. Llegada la fecha de vuelta, el menor no regresa. Desde ese momento la situación se vuelve ilícita y da derecho a reclamar la restitución exactamente igual que si hubiera habido un traslado ilícito.
Los requisitos son los mismos que para el traslado: infracción de un derecho de custodia atribuido por resolución, por ley o por acuerdo conforme al Derecho del Estado de residencia habitual del menor, y ejercicio efectivo de ese derecho. Así lo formulan el art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 y el art. 2.2.11) del Reglamento Bruselas II ter. La única diferencia con el traslado es cuándo se consuma.
Pues bien, esa fecha es decisiva. El plazo de un año del art. 12 del convenio se cuenta desde que la retención pasa a ser ilícita, no desde que el menor salió del país. Es decir, de ella depende que la restitución deba ordenarse de forma automática o que la otra parte pueda alegar que el menor ya está integrado en su nuevo medio. También marca el punto de partida de los plazos del art. 9 de Bruselas II ter sobre la pérdida de competencia del país de origen.
Ten en cuenta que conviene no dejar pasar el tiempo, porque cuanto antes se presente la solicitud ante la Autoridad Central o la demanda ante el juzgado, más sencilla es la restitución. En el plano penal, el art. 225 bis.2.2.º del Código Penal exige que la retención incumpla gravemente un deber establecido por resolución judicial o administrativa. Recuerda revisar si existe esa resolución previa, porque sin ella la vía penal puede no encajar aunque la civil sí funcione.
Regulación legal
- Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, art. 3 — Considera ilícita la retención producida con infracción de un derecho de custodia vigente en el Estado de residencia habitual del menor y que se ejercía de forma efectiva.
- Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, art. 12 — Obliga a ordenar la restitución inmediata si no ha transcurrido un año desde que la retención se volvió ilícita y, superado ese plazo, salvo que el menor esté integrado en su nuevo medio.
- Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo (Bruselas II ter), art. 2, apartado 2, punto 11, y art. 9 — Define la retención ilícita en los mismos términos y mantiene la competencia de los tribunales del país de residencia habitual anterior mientras no concurran condiciones muy estrictas.
- Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, art. 225 bis, apartado 2.2.º — Considera sustracción la retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
- Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, arts. 778 quáter y 778 quinquies — Regulan el procedimiento urgente y preferente para pedir la restitución o el retorno del menor retenido ilícitamente cuando este se encuentra en España.
Ejemplo práctico
Hace tiempo llegó al despacho un matrimonio separado con residencia habitual en España, dos viviendas en común y un hijo de 7 años. Habían acordado que el niño pasara el mes de agosto con uno de ellos en el extranjero, con vuelta el 31 de agosto. Llegado el día, quien tenía al niño comunicó que se quedaba allí y lo matriculó en un colegio. La salida fue lícita, pero desde el 1 de septiembre había retención ilícita, y desde esa fecha corría el plazo de un año del art. 12 del Convenio de La Haya de 1980.
Preguntas frecuentes
¿Desde cuándo se cuenta el plazo si autoricé el viaje?
Desde el día en que el menor debía haber regresado y no lo hizo, no desde la fecha de salida. Ese es el momento en que la retención se convierte en ilícita y empieza a correr el plazo de un año del art. 12 del Convenio de La Haya de 1980.
¿Puedo denunciar penalmente que no me devuelven a mi hijo?
Depende. El art. 225 bis.2.2.º del Código Penal exige que la retención incumpla gravemente un deber fijado por resolución judicial o administrativa. Ten en cuenta que, si no existe resolución previa que regule la estancia, quizá la vía penal no encaje, aunque la restitución civil siga siendo posible.
¿Y si han pasado más de doce meses?
Seguirás pudiendo pedir la restitución. El art. 12 del convenio obliga a ordenarla también pasado el año, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio. Recuerda que cuanto más se tarda, más peso tiene esa excepción, así que conviene no esperar.
Esta ficha tiene finalidad exclusivamente divulgativa y no constituye asesoramiento jurídico. La aplicación de cada concepto depende de las circunstancias del caso y de la normativa foral o autonómica que resulte aplicable. Consulte con un abogado antes de tomar cualquier decisión.