Ley aplicable al divorcio
Es la ley nacional que el juez utiliza para resolver el divorcio cuando el caso tiene elementos extranjeros. En España la determina el Reglamento Roma III, que permite elegirla por escrito o, si no hay acuerdo, aplica una cascada de criterios.
¿Qué significa ley aplicable al divorcio?
Que un juez español sea competente no significa que vaya a aplicar Derecho español. El art. 107.2 del Código Civil remite la separación y el divorcio a las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado, y hoy esa norma es el Reglamento (UE) 1259/2010, conocido como «Roma III». Dicho en lenguaje entendible, es el texto que decide con qué Derecho nacional se resuelve tu divorcio. Se aplica desde el 21 de junio de 2012 en los Estados participantes, España entre ellos.
Roma III te permite elegir la ley. Su art. 5 ofrece cuatro opciones: la del Estado de residencia habitual común al pactar, la de la última residencia habitual común si uno de los cónyuges sigue allí, la de la nacionalidad de cualquiera de los dos, o la del país cuyos tribunales conozcan del asunto. El acuerdo debe constar por escrito, fechado y firmado por ambos, y podrás otorgarlo hasta la presentación de la demanda o incluso durante el procedimiento si la ley del foro lo admite.
Pues bien, si no hay elección, el art. 8 aplica una cascada. Primero, la ley de la residencia habitual común al presentar la demanda. En su defecto, la de la última residencia habitual común si no terminó hace más de un año y uno de los cónyuges sigue allí. Después, la de la nacionalidad común, y en último lugar, la del país del tribunal. Es decir, sin pacto el Derecho aplicable te viene dado.
Hay límites. Roma III tiene aplicación universal (art. 4), así que puede designar la ley de un país ajeno a la Unión Europea. Ten en cuenta que, si esa ley no contempla el divorcio o no concede igual acceso a él por razón de sexo, el art. 10 impone aplicar la ley del foro, y el art. 12 permite descartarla si es manifiestamente contraria al orden público. Recuerda además que solo cubre el divorcio y la separación judicial: la nulidad se rige por la ley aplicable a la celebración del matrimonio, y los alimentos, el régimen económico y la custodia tienen sus propias normas.
Regulación legal
- Código Civil, art. 107 — Somete la nulidad matrimonial y sus efectos a la ley aplicable a la celebración del matrimonio y remite la separación y el divorcio a las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado.
- Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010 (Roma III), arts. 1 y 4 — Se aplica al divorcio y a la separación judicial, excluye expresamente la nulidad matrimonial y otras materias, y establece que la ley designada se aplica aunque no sea la de un Estado participante.
- Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010 (Roma III), arts. 5 y 7 — Permiten a los cónyuges elegir entre cuatro leyes concretas y exigen que el acuerdo se formule por escrito, fechado y firmado por ambos.
- Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010 (Roma III), art. 8 — Fija, a falta de elección, la cascada de residencia habitual común, última residencia habitual común, nacionalidad común y ley del tribunal que conoce del asunto.
- Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010 (Roma III), arts. 10 y 12 — Imponen aplicar la ley del foro cuando la ley designada no contempla el divorcio o no da igual acceso a él por razón de sexo, y permiten excluirla por ser contraria al orden público.
Ejemplo práctico
Hace tiempo tuve una consulta de un matrimonio formado por una persona española y otra italiana que vivía en Madrid desde hacía ocho años, con la vivienda familiar aquí y un inmueble arrendado en Italia. Decidieron divorciarse en España y no habían firmado ningún acuerdo sobre la ley aplicable. Como su residencia habitual común estaba en España al presentar la demanda, el art. 8 de Roma III llevó a aplicar la ley española. Si en su día hubieran pactado por escrito la ley italiana, el juzgado español habría tenido que resolver el divorcio conforme al Derecho italiano.
Preguntas frecuentes
¿Podemos elegir qué ley se aplica a nuestro divorcio?
Sí, dentro de las cuatro opciones del art. 5 del Reglamento Roma III: la de vuestra residencia habitual común, la de la última residencia habitual común si uno sigue allí, la de la nacionalidad de cualquiera de los dos, o la del tribunal que conozca del caso. Ten en cuenta que el acuerdo debe ser escrito, fechado y firmado.
¿La ley aplicable al divorcio decide también la custodia y la pensión?
No. Roma III solo cubre el divorcio y la separación judicial. La responsabilidad parental, los alimentos y el régimen económico matrimonial se rigen por otras normas, así que en un mismo procedimiento pueden convivir leyes de países distintos para cada cuestión.
¿Y si la ley extranjera aplicable no permite el divorcio?
El art. 10 del Reglamento Roma III lo resuelve: si la ley designada no contempla el divorcio, o no concede a uno de los cónyuges igualdad de acceso por razón de sexo, se aplica directamente la ley del país cuyo tribunal está conociendo del asunto.
Esta ficha tiene finalidad exclusivamente divulgativa y no constituye asesoramiento jurídico. La aplicación de cada concepto depende de las circunstancias del caso y de la normativa foral o autonómica que resulte aplicable. Consulte con un abogado antes de tomar cualquier decisión.