Divorcio con hijos menores
Divorcio en el que hay hijos menores de edad no emancipados. Siempre pasa por el juzgado, aunque exista acuerdo total: no cabe la vía notarial, interviene el Ministerio Fiscal y un juez debe aprobar las medidas que afectan a los hijos.
¿Qué significa divorcio con hijos menores?
Cuando hay hijos menores, el divorcio cambia de reglas. La diferencia principal es que no podrá hacerse ante notario ni ante el letrado de la Administración de Justicia. Da igual que estéis de acuerdo en todo, porque hará falta un procedimiento judicial y una sentencia.
El motivo es que lo que afecta a los hijos menores no está en manos de los progenitores y no se puede pactar libremente sobre ello. Por eso interviene el «Ministerio Fiscal». Dicho en lenguaje entendible, el organismo que vela por los intereses de quien no puede defenderse solo, y que informa sobre las medidas que les afectan. El juez tampoco se limita a dar el visto bueno a lo que le presentan, porque podrá rechazar los acuerdos que considere dañinos para los hijos. También puede escucharlos, y debe hacerlo cuando tengan madurez suficiente y se estime necesario.
Pues bien, el convenio regulador o, si no hay acuerdo, la sentencia debe cubrir un contenido mínimo: con quién van a vivir los hijos y cómo se ejerce la patria potestad, el régimen de estancias, comunicación y vacaciones con el otro progenitor —salvo en los supuestos de violencia en que la ley impide fijarlo—, la pensión de alimentos y el reparto de los gastos extraordinarios, y el uso de la vivienda familiar.
La vía de mutuo acuerdo sigue siendo la más rápida y económica: demanda conjunta con convenio, ratificación en el juzgado, informe del fiscal y sentencia. La contenciosa se reserva para cuando no hay entendimiento, y ahí suele intervenir el equipo psicosocial del juzgado, psicólogos y trabajadores sociales que entrevistan a la familia y emiten un informe para el juez. Ten en cuenta que en ambos casos las medidas sobre los hijos podrán revisarse después si cambian las circunstancias. Recuerda medir bien el convenio, porque el juzgado mirará antes el interés de los hijos que vuestro acuerdo.
Regulación legal
- Código Civil, arts. 81, 82.2 y 87 — Excluyen la separación y el divorcio ante notario o ante el letrado de la Administración de Justicia cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, según la redacción del art. 81 a la que remite el art. 82.2 tras la Ley 8/2021.
- Código Civil, art. 90 — Fija el contenido mínimo del convenio regulador: cuidado de los hijos y ejercicio de la patria potestad, régimen de comunicación y estancia, destino de los animales de compañía (letra b) bis, añadida por la Ley 17/2021), uso de la vivienda y ajuar, cargas y alimentos, liquidación del régimen económico y, en su caso, pensión compensatoria.
- Código Civil, arts. 92 a 94 — Regulan la guarda y custodia, la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y el régimen de visitas, estancia y comunicación. Tras las reformas de 2021 no procede la guarda conjunta (art. 92.7) ni, salvo resolución motivada en el interés superior del menor, el régimen de visitas o estancia (art. 94, párrafos cuarto y quinto) cuando un progenitor está incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad, la libertad o la indemnidad sexual del otro o de los hijos, o cuando hay indicios fundados de violencia doméstica o de género.
- Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, art. 777.5 — Exige recabar informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y prevé que estos sean oídos cuando se estime necesario.
- Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, art. 749.2 — Hace preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal en estos procesos cuando alguno de los interesados es menor de edad.
Ejemplo práctico
Hace tiempo llevé el divorcio de mutuo acuerdo de un matrimonio con dos hijos de 6 y 10 años, con una vivienda familiar de 560.000 euros y una consulta profesional a nombre de uno de los dos. Aunque estaban de acuerdo en todo, no podían acudir al notario. Presentamos demanda conjunta con un convenio que fijaba custodia compartida por semanas alternas, reparto de los gastos escolares al 50 % y uso de la vivienda por periodos alternos. El fiscal informó sobre las medidas relativas a los menores y el juez dictó sentencia aprobando el convenio.
Preguntas frecuentes
¿Puedo divorciarme ante notario si tengo hijos menores?
No. El Código Civil reserva la vía notarial y la del letrado de la Administración de Justicia a los divorcios sin hijos menores no emancipados ni hijos mayores con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores. Con hijos menores hará falta sentencia judicial.
¿El juez puede rechazar nuestro convenio regulador?
Sí, en lo que afecta a los hijos. Si considera que el acuerdo les perjudica, podrá denegar su aprobación en ese punto y pediros una propuesta nueva. Es decir, en lo puramente económico entre los cónyuges el margen de intervención del juez es mucho menor.
¿A partir de qué edad se escucha al menor en un divorcio?
No hay una edad automática, pero la ley considera en todo caso que existe madurez suficiente a partir de los doce años cumplidos. Por debajo de esa edad también se les puede oír si el juez aprecia madurez bastante. Ten en cuenta que la audiencia puede pedirla el fiscal, las partes, el equipo técnico o el propio hijo.
Esta ficha tiene finalidad exclusivamente divulgativa y no constituye asesoramiento jurídico. La aplicación de cada concepto depende de las circunstancias del caso y de la normativa foral o autonómica que resulte aplicable. Consulte con un abogado antes de tomar cualquier decisión.