ABOGADOS DESAHUCIOS MADRID

1.- El presente recurso trae causa de la demanda de desahucio por precario. Los actores instan la acción para la recuperación de un inmueble de su propiedad consistente en una edificación formada por una planta baja dedicada a local de negocio y una planta superior dedicada a vivienda, frente a la demandada, que viene ocupando el inmueble tras su divorcio con el hijo de los actores.

Alegan los actores que autorizaron a su hijo y a su pareja al uso del inmueble a título gratuito, sin recibir renta o merced, pero que transcurridos varios años la situación personal de ellos había cambiado sustancialmente, con una pequeña pensión y un precario estado de salud, por lo que solicitaron a la demandada el reintegro del inmueble que les fue denegado, alegando que se le atribuyo el derecho de uso del inmueble en la sentencia de divorcio con su hijo.

2.- Por el titular del Juzgado de Primera instancia se estimó la demanda de desahucio ejercitada. Considera la sentencia que aunque se realizaron mejoras en el inmueble poseído en precario, no resulta posible reconocer al poseedor derecho de retención al carecer de título para la posesión, con cita de la STS de 9 de julio de 1984, al detentarse la cosa en concepto de precario, esto es concepto de mera tenencia o posesión natural de la cosa.

3.- Formulado recurso de apelación por la demandada, la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación, con desestimación de la demanda ejercitada.

Considera la Sala de apelación que «no podemos entender acreditado, a los efectos del presente procedimiento, que la edificación existente en el solar fuera ejecutada casi en su totalidad» por los apelantes, por cuanto se realizaron durante el matrimonio del hijo obras de mejora, que no fueron de escasa importancia, autorizadas por los demandantes a su hijo y su nuera, para que se adecuaran a las necesidades de la familia y del negocio que regentaban, por lo que se trataban de poseedores de buena fe y con título y que justificaría el derecho de retención de la ahora ocupante con base al art. 453 CC , y con cita de la STS de 9-02-2006.

4.- Contra la citada sentencia se interpone por los actores recurso de casación, que se funda en un único motivo, por infracción del art. 453 CC , por considerar que el derecho de retención sobre la cosa poseída solo podría solicitarse por el poseedor civil, pero no por el precarista, por lo que no podría impedir el desahucio promovido.

Alega el recurrente que la cita de la STS de 9-02-2006 no guarda la suficiente identidad de razón con el supuesto enjuiciado, al tratarse de la construcción de una nueva vivienda en el solar cuyo uso fue cedido al poseedor por su madre, la cual además autorizó su construcción.

Para justificar el interés casacional, el recurrente cita las SSTS de 17 de mayo de 1948 y de 9 de julio de 1984.

La primera de ellas determina que: «el derecho de retención sobre la cosa únicamente puede reconocerse en el litigio, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título».

Por su parte, la segunda sentencia citada aunque se refiere a un supuesto en que se ejercita una acción declarativa de dominio y no de desahucio por precario, se establece que: « es doctrina de esta Sala 1ª de que «el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio, según se desprende de los artículos mil quinientos noventa y nueve y mil seiscientos de la Ley de Enjuiciamiento Civil » (diecisiete de mayo de mil novecientos cuarenta y ocho), y que el aludido derecho de retención «requiere para su ejercicio con la finalidad y eficacia que previene en sus dos párrafos el artículo cuatrocientos cincuenta y tres del Código Civil que durante la realización de las obras o mejoras sobre las que se pretende fundamentar aquel derecho quien las efectúe posea la cosa en que se hagan con título suficiente y buena fe, para que, al ser vencido en la posesión o cesar en ella pueda ampararse en el precepto y continuar la tenencia de la cosa» ( sentencia siete de octubre de mil novecientos cuarenta y nueve ), y habiéndose concluido en la resolución que se recurre, sin que tal afirmación haya sido combatida con éxito en casación al amparo del ordinal séptimo, única vía propicia para ello, que los demandados carecen de título alguno para la posesión de la casa, toda vez que su ocupación «sólo obedeció a una concesión graciosa de la demandante» y que como consecuencia de ello no tienen otra calificación legal que la de precaristas, es obvio que no pueden ejercitar el pretendido derecho de retención».

1.- Para la adecuada inteligencia de la decisión del recurso conviene hacer dos precisiones:

(i) A lo que se contrae el debate, en lo acotado en el recurso, es solo y exclusivamente a sí, estimándose la condición de precarista de la demandada, ésta tiene derecho de retención sobre el inmueble, conforme al art. 453 C.C.

Por tanto no se trata de reclamar y cuantificar los gastos, necesarios o útiles, invertidos en el inmueble poseído.

(ii) La sentencia de ésta sala de 9 de febrero de 2006, que sirve de apoyo a la sentencia recurrida, no se puede trasladar y aplicar al caso enjuiciado, pues las condiciones fácticas de las que parte aquella y las que concurren en el presente no son sustancialmente coincidentes, lo que condiciona la solución jurídica en uno y otro caso.

La citada sentencia de 9 de febrero de 2006 contiene como ratio decidendi que el poseedor poseía con título y, por ende, era poseedor civil y no mero detentador por concesión graciosa. Lo anterior lo sustentaba porque, de una parte, lo que hizo el hijo fue edificar una vivienda nueva en el terreno donde antes se encontraba la de su madre, esto es, no fueron simples mejoras necesarias o útiles, y de otra porque obró así con el consentimiento de la madre, por lo que el título se lo había concedido ésta.

Por el contrario, en el supuesto que aquí se enjuicia, y sin apartarnos de los hechos que reconoce la sentencia recurrida, se trata de una edificación ya construida con anterioridad, esto es, antes de ser poseída por el matrimonio, en la que éste, durante el periodo en que la posee, llevó a cabo ciertas mejoras y obras de conservación, que no se afirma que expresamente se consintieran por los demandantes pero sí que «hay que entender que… fueron consentidas y autorizadas por los demandantes a su hijo y nuera para que se adecuaran a las necesidades de la familia y del negocio que regentaba».

El supuesto fáctico contemplado es muy distinto en uno y otro caso, pues no es lo mismo edificar un edificio nuevo en el terreno cedido, con expresa autorización de la propietaria, que hacer obras de conservación y mejora sobre el inmueble ya construido que se les cede en uso, que no se duda que se hiciesen a la vista de los demandantes pero tampoco que, por su entidad, fueran tan llamativas para éstos como las que consisten en construir un edificio de nueva planta.

Más similitud tiene con la sentencia de 9 de febrero de 2006 la 230/1998 de 4 de abril, por la existencia de título.

2.- Consecuencia de lo expuesto es que adquiere relevancia las sentencias de la sala citadas por la parte recurrente.

La sentencia de 17 de mayo de 1948 afirma que « […] como solamente cabe reputar poseedor de buena fe, conforme al art. 433, al que ignora que su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalide, resulta evidente que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio…»

La sentencia de 9 de julio de 1984 afirma, en sintonía con la anterior, que «el derecho de retención requiere para su ejercicio, con la finalidad y eficacia que previene el artículo 453 del CC. que durante la realización de las obras o mejoras sobre las que se pretende fundamentar aquél derecho, quien las efectúe posea la cosa en que se haga con título suficiente y buena fe.

»El derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio…».

3.- Con fundamento en la doctrina de la sala antes citada, se vienen pronunciando nuestros tribunales de forma casi unánime, en el sentido de que el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil – como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. Siendo esto lo que afirma la jurisprudencia, diciendo que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio.

4.- Con tales consideraciones procede estimar el motivo único del recurso de casación, casar la sentencia recurrida y confirmar la dictada en la primera instancia.