Llevarse a un hijo sin consentimiento del padre. ¿Pueden hacerlo?

ABOGA2 – Abogados sustracción de menores - Aunque a muchos les puede resultar raro eso de “sustracción de menores”, es mucho más frecuente de lo que pensamos que uno de los progenitores decida llevarse al hijo común a otro lugar dentro de la misma ciudad, a otra ciudad o provincia o a otro país sin el consentimiento del ex cónyuge, ya sea con motivo de continuar su vida o simplemente por mantener al menor alejado de su ex -pareja.

Cuando uno de los progenitores decide unilateralmente llevarse al menor, el otro queda en una situación de frustración e impotencia sin saber cómo actuar. Por eso es importante que en tal caso, busques entre abogados divorcios Madrid un abogado especialista en sustracción de menores que les asista y les ayude a conseguir que se acuerden las medidas para prevenir el traslado de los hijos sin consentimiento o a conseguir la restitución del menor ante un cambio de residencia llevado a cabo por el progenitor custodio sin aprobación del otro.

Igualmente cuando quiera cambiar de domicilio y su ex pareja no le preste consentimiento, no dudes en acudir a un abogado que te ayude a conseguir la autorización judicial que necesitas.

Desde Aboga2, nuestros abogados de familia como abogados 24 horas especialistas en separaciones y divorcios te prestarán la asistencia que necesitas y lucharan por defender tus intereses, velando siempre por el interés superior del menor.

A continuación, trataremos de aclarar muchas de las dudas más comunes en materia de sustracción de menores:

¿Qué decisiones puede tomar uno de los progenitores sin el consentimiento del otro?

Tras un divorcio o separación, hay ciertas decisiones que pueden ser tomadas de forma unilateral por el progenitor que tenga la custodia, es decir, por el padre o madre que se halle en compañía del menor, independientemente de que estemos ante una custodia compartida o monoparental - custodia paterna o materna-:

  • Decisiones del día a día: decisiones de menor trascendencia referidas a la vida cotidiana que no afectan decisivamente en la vida del menor (programas de TV, comidas, etc.). En concreto:
  • Educación: decisiones sobre si permite o no ir al niño a excursiones, si va al comedor, el medio de transporte en el que irá o quien le recogerá o si solicita una beca o ayuda. 
  • Salud y asistencia médica: solicitar asistencia médica cuando el niño sufra accidentes o enfermedades cotidianas o de menor importancia, suministrar medicamentos prescritos por el médico o decidir si se somete a una operación en caso de urgencia.
  • Actividades extraescolares y otros: decidir si realiza otras actividades siempre respetando el horario escolar, horarios de llegada a casa, la hora a la que se acuesta, qué y cuando comer o la ropa y calzado que usa el niño.
  • Vivienda: el cambio de casa siempre que sea dentro de la misma localidad y no suponga un impedimento para el régimen de visitas del otro progenitor.
  • Decisiones urgentes: son decisiones importantes que deberían ser adoptadas de común acuerdo por ambos progenitores, pero que por tener carácter urgente pueden ser tomadas por el progenitor que se encuentre al cuidado del menor sin contar con el consentimiento del otro.

¿Qué decisiones deben ser tomadas con el consentimiento de ambos cónyuges?

Al margen de las decisiones anteriores, el resto de cuestiones no puede decidirse unilateralmente por ninguno de los progenitores, custodio o no custodio, sino que deben ser tomadas de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro, o en su defecto, requieren de autorización judicial (artículos 154 y 156 del Código Civil).

  • Decisiones relevantes: decisiones que afectan de forma más trascendental a la vida del menor y por tanto deben decidirse por ambos progenitores, por ser ostentar ambas parte la titularidad de la patria potestad:. Así por ejemplo:
  • Educación: elegir el centro educativo al que asistirá o cualquier cambio de colegio, así como si el hijo va a estudiar idiomas, a recibir una educación religiosa o laica o si se someterá a actos religiosos, tales como el bautizo, comunión o confirmación. 
  • Salud y asistencia médica: decidir si el hijo se someterá a intervenciones quirúrgicas curativas o estéticas, tratamientos psiquiátricos o incluso asistencia de otros profesionales (psicólogos, fisioterapeutas, etc.)
  • Actividades extraescolares y otros: decidir a qué actividades asistirá el menor, si puede realizar actividades de riesgo o deportes arriesgados o si puede realiza viajes largos o al extranjero.
  • Vivienda: el cambio de domicilio llevándose consigo el menor a otra localidad, ciudad o a otro país, o incluso dentro de la misma localidad si ello imposibilita o dificulta las visitas del otro progenitor.

¿Pueden llevarse a mi hijo sin mi consentimiento?

El cambio de domicilio suele ser una de las decisiones que más controversia generan entre los progenitores. Parece irreal la cantidad de personas que llegan a nuestro despacho diciéndonos “mi mujer o mi marido se ha mudado y se ha llevado a mi hijo sin consentimiento. ¿Puede hacer eso?”

Pues la respuesta es que NO, como hemos visto, salvo que el cambio fuera insignificante, el cambio de domicilio es una decisión trascendental para la vida del menor, pues puede tener un gran impacto en las relaciones sociales y familiares del niño. Por eso, independientemente de quien tenga atribuida la custodia, es una decisión que debe tomarse conjuntamente por ambos progenitores.

Es decir, el hecho de que uno de los progenitores tenga atribuida la custodia en exclusiva o que teniendo la custodia compartida, tenga al menor en su compañía, no le confiere más derechos sobre él, y por tanto no significa que pueda decidir sobre decisiones de tal importancia como es el cambio de lugar de residencia del hijo común. 

¿Qué puedo hacer para cambiar de residencia llevarme a mi hijo conmigo?

El hecho de que el progenitor custodio no pueda decidir sobre el cambio de domicilio unilateralmente, no significa que aquel no pueda elegir libremente dónde quiere vivir, sino solo que si quiere llevarse al hijo común con él, debe hacerlo con el consentimiento de su ex pareja velando así por su interés.

Por eso, los pasos a seguir en caso de que siendo el progenitor custodio quieras cambiar de domicilio y llevarte a vuestro hijo común contigo, son los siguientes:

  1. Comunicar a tu ex pareja tu deseo de mudarte con el menor: deberás dialogar con tu ex y explicarle que quieres cambiar de domicilio y las razones que te han llevado a tomar la decisión, a fin de que en un plazo razonable de tiempo consienta o se oponga a ello. Será preferible que le informes por algún medio por el que quede constancia para que en caso de no llegar a un acuerdo puedas acreditar tu obligación de haberle informado.
  2. Conseguir el consentimiento del otro progenitor: la decisión de dónde ha de vivir el menor es algo que corresponde decidir a ambos progenitores ya que ambos son titulares de la patria potestad. Por lo que es necesario que tras informar a tu ex pareja tu intención de mudarte, éste preste su consentimiento, expreso o tácito, es decir, bastará con que no se oponga a ese cambio ni haga nada por impedírtelo.

En Aboga2 sabemos que negociar con tu ex pareja puede no resultar tan sencillo como parece, así consideramos recomendable buscar la ayuda de un abogado que haga de mediador entre vosotros. El abogado podrá lidiar mejor con tu ex pareja para llegar a un acuerdo.

¿Y si no se consigue el consentimiento del otro progenitor?

Muchas veces los padres no llegan a ponerse de acuerdo, ni siquiera con la ayuda de un abogado, y el otro progenitor no quiere prestar su consentimiento para que el menor cambie de domicilio.

En estos casos no te alarmes, no significa que ya no vayas a poder mudarte, sino que en este caso deberás solicitar la autorización del Juez.

Al respecto dispone el artículo 156 del Código Civil:

“En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre.” 

Por tanto, el mismo Juez que dictó la sentencia de separación o divorcio o de medidas paterno filiales, o en su defecto, el Juez del domicilio del menor, citará a ambas partes para que puedan exponer sus motivos y fundamentar sus respectivas decisiones, así como al Ministerio Fiscal y al hijo cuando fuera mayor de 12 años, cuya opinión podrá ser tenida en cuenta si el Juez considera que tiene la suficiente madurez.

El Juez tras valorar las circunstancias del caso concreto y los argumentos aportados por las partes, decidirá si autoriza o no al progenitor custodio a cambiar de domicilio junto con el menor sin necesidad de contar con el consentimiento del otro progenitor.

Aunque en principio para solicitar la autorización judicial no necesitas la asistencia de abogado y procurador, es altamente aconsejable buscar un abogado especialista. En Aboga2 te ayudaremos a redactar un escrito explicando tus argumentos razonablemente para que consigas la autorización judicial.

¿Qué es el delito de sustracción de menores?

El dialogo y conseguir llegar a un acuerdo, siempre es la opción más conveniente y favorable, tanto para la madre y padre, como para el menor. Sin embargo, esto no suele ser lo habitual, ya que la mayoría opta por llevarse directamente al menor sin ni siquiera intentar obtener la autorización judicial.  

En estos casos, el progenitor que decide por su propia voluntad llevarse al hijo común, impidiendo al otro ejercer su derecho de visita o custodia, puede incurrir en un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal.

A estos efectos, el apartado segundo del referido artículo, dice que se entiende por sustracción cualquiera de las siguientes actuaciones realizadas sin justa causa sobre un menor de 18 años no emancipado:

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.”

Este delito no solo supone un perjuicio para el progenitor vedado, sino que es una forma de maltrato al propio menor, quien se convierte en un mero instrumento que queda separado totalmente de su arraigo familiar y social, quedando desvinculado de su familia, amigos, vecinos, etc.

En cualquier caso, para que pueda hablarse de delito de sustracción de menores es necesario que se hubiera dictado previamente una resolución judicial o administrativo sobre el régimen de custodia del menor en cuestión.

¿Con qué penas se castiga la sustracción de menores?

El progenitor que realice cualquiera de las conductas anteriores podrá ser castigado con la pena de prisión de 2 a 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de 4 a 10 años.

Además cuando la sustracción se realice a nivel internacional, es decir, se traslade al menor fuera de España o se realice exigiendo alguna condición para su restitución, la pena anterior se impondrá en u mitad superior.

No obstante la ley prevé:

  • No se impondrá sanción alguna: si el traslado o retención dura menos de 24 horas, o dura más de ese plazo, pero el responsable comunica al otro progenitor donde se encuentra el menor dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción y se compromete a devolver al niño de inmediato.
  • Se impondrá una pena de 6 meses a 2 años de prisión: si incluso sin comunicar el lugar donde se encuentra el menor, la restitución se produce dentro de los 15 días siguientes.

Conviene recordar que en estos casos es importante interponer la denuncia por sustracción con la mayor brevedad posible, ya que todos estos plazos empezarán a contarse desde el momento en que se presenta la misma.

¿El delito de sustracción de menores solo puede cometerse por los progenitores?

Efectivamente, la ley reconoce que no solo los progenitores pueden incurrir en un delito de sustracción de menores, sino que se impondrán las mismas penas a los ascendientes o parientes del progenitor hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad que trasladen o retengan al hijo común sin el consentimiento del otro progenitor.

¿Qué hago si mi ex pareja se ha llevado a mi hijo sin consentimiento?

Cuando tu ex pareja te informe de que quiere llevarse a tu hijo o si ya se lo ha llevado sin tu consentimiento es importante que actúes con suma rapidez.

Te recomendamos que “no te tomes la justicia por tu mano” y acudas lo antes posible a un abogado de familia que te ayude con tu situación:

  1. Si aún no se ha producido el traslado o cambio de domicilio: si sabes la intención de tu ex pareja de llevarse a tu hijo, acude a un abogado sin demora. En Aboga2 te ayudaremos a dejar constancia por escrito tu oposición, a negociar con tu ex cónyuge o en su caso, a presentar una demanda de medidas cautelares ante el Juzgado para que adopte todas las medidas pertinentes para evitarlo.
  2. Si ya se ha producido el traslado o cambio de domicilio: en estos casos lo primero mantén la calma. Nuestros abogados valorarán tu situación y te explicaran y  aconsejarán cuál es tu mejor opción:
  • Ejercitar la acción de restitución del menor y solicitar un cambio de custodia
  • Aceptar el cambio de domicilio e interponer una demanda de modificación de medidas para adaptar el régimen de visitas a las nuevas circunstancias.

Sea cual sea su situación, no dudes en contactarnos, en Aboga2 estamos a tu disposición para conseguir dialogar con tu ex y conseguir la autorización judicial para que puedas llevarte a tu hijo, así como en caso contrario, si tu ex pareja decide llevarse a tu hijo sin tu consentimiento, a solicitar una modificación de medidas o el cambio de custodia y su restitución.

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