ABOGADOS ERROR DIAGNOSTICO CÁNCER MAMA

A continuación podéis leer Sentencia completa  de la Audiencia Provincial de Madrid por un caso de Negligencia Médica por Error en Diagnóstico defendida en Juicio por excelentes Abogados Negligencias Médicas Cáncer no detectado.

Lee la siguiente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sentencia de veintisiete de abril de dos mil dieciocho

ANTECEDENTES DE HECHO

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha  de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº xx de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dña. PACIENTE contra ASEGURADORA debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 279.384,16 euros, más los intereses del artículo 20 Ley Contrato de Seguros, con imposición de costas a la parte demandada”.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada con traslado a la adversa y oposición al mismo y realizadas alegaciones, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada abriéndose el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de abril de 2018, se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se sigue el presente procedimiento por acción de la demandante en reclamación por los daños y perjuicios causados por importe de 279.384,16 euros, por negligencia médica.

SEGUNDO.- La Sentencia de 26 de mayo de 2017 estima íntegramente la demanda fijando como cantidad de indemnización la cantidad de 279.384,16 euros más el interés legal del artículo 20 Ley Contrato Seguro desde 7 de marzo de 2013.

TERCERO.- Se alegan como motivos del recurso.- Por la apelante Doña PACIENTE se alega: la impugnación de la fecha de comienzo para la aplicación de los intereses del artículo 20 Ley Contrato Seguro solicitando que se apliquen desde el 1 de diciembre de 2011 debiendo retrotraerse al momento del siniestro.

Por la apelante ASEGURADORA se alega como motivos de recurso:

1º- error en la valoración de la prueba; 2º- Error en la valoración del daño; y 3º- impugna la condena de intereses del artículo 20 Ley Contrato Seguro

CUARTO.-Primer motivo de recurso: error en valoración de la prueba alegando no haber prueba de que el paciente tuviera un tumor detectable en la visita de 1 de diciembre de 2011, alegación de cumplimiento de la lex artis e inexistencia de negligencia médica.-

Se debe mantener la acertada valoración, ponderación y estudio realizado en Primera Instancia del material probatorio por considerar el mismo ajustado al contenido de los elementos del procedimiento y al contenido de la prueba practicada en juicio que no puede ser sustituida por la valoración que realiza la parte recurrente que se desestima. Se considera que no existe arbitrariedad en la valoración probatoria, ni resulta la misma irracional o ilógica, se considera que se valora la prueba conforme las reglas de la sana crítica, especialmente lo referente a los informes periciales. Así se expresa en la Sentencia los criterios y circunstancias en los que se basa para realizar sus conclusiones. Se considera que los criterios usados y argumentados se ajustan a la sana crítica y lógicas conclusiones del contenido del material probatorio y no son ilógicos ni irracionales, sino que responden a criterios racionales, ponderados y lógicos no revisables. La prueba practicada ha consistido en prueba documental, pruebas periciales y ratificación de informes periciales. En el acto de juicio de la primera instancia se practicó como prueba esencial la prueba pericial que declararon de forma extensa y detallada. Los mismos son sometidos a un detallado interrogatorio de las partes; tras extenso y detallado interrogatorio se debe confirmar las conclusiones y valoraciones del Juez de Primera Instancia que recoge tras su análisis y contraste las conclusiones de Sentencia. Tales conclusiones se deben aquí recoger y respetar por ser plenamente ajustadas a derecho y a las reglas de interpretación conforme a la sana crítica y valoración derivada de la inmediación del Juez de Primera Instancia.

Se parte así de acción en reclamación del importe de 279.384,16 euros por los daños y perjuicios causados por error de diagnóstico en relación a tumor maligno detectado en Clínica Universitaria XXXXX en diciembre de 2012 consistente en Carcinoma ductal infiltrante de mama fenotipo por afección ganglionar estado clínico T2 N1MX, estadio IV. La demandante era objeto de seguimiento y revisiones periódicas en Consultorio Ginecológico , siendo el Doctor que llevaba su seguimiento el Doctor XXXX . El 11 de diciembre de 2011 , 5 de junio de 2012 y 9 de octubre de 2012 no se detecta un tumor resultando error de diagnóstico motivado por error de interpretación de las pruebas de imagen que llevaron a no practicar pruebas complementarias y como por ejemplo un PAAF (Prueba de Aspiración con Aguja Fina), tal error de interpretación resulta principalmente y como prueba esencial de la ratificación en juicio de Doña PERITO RADIOLOGA perito médico radióloga del Hospital XXXXX al inspeccionar las pruebas de imágenes y mamografía de 2011 y 2012, debiendo dar fundamental relevancia e importancia a las conclusiones y explicaciones de la referido perito por su especialidad médica y por su experiencia médica y por ser ratificadas por el perito judicial Sra. PERITO JUDICIAL y por el Perito de la parte actora Don PERITO PARTICULAR , frente a tal unanimidad de informes encontramos el informe del Perito de la parte demandada Sr. PERITO DE LA DEMANDADA que no es concluyente tratando de sembrar dudas más que tratando de esclarecer los hechos, pese a lo cual reconoce que no sabe la razón de por qué no lo detectaron antes, por otro lado el perito no tiene especialidad alguna en oncología por lo que aporta únicamente conocimientos generales y no especializados manifestando que no ve bien las ecografías pero que presentando un tumor de 4.1 cm el mismo no puede surgir en dos meses pero que tiene que estar de antes aunque no se puede determinar cuando nació. Frente a tales conclusiones encontramos el informe de la Doctora especialista radióloga que es concluyente al inspeccionar las pruebas señalando que existió un error de interpretación de las mismas que llevó a no hacer pruebas complementarias que llevaron a su vez a no ser detectado el tumor antes sino en un estado ya muy avanzado. Señala la Doctora que el origen está en lo que ya se describe en diciembre de 2011 como zona indurada. El tratamiento posterior que se le aplicó vino condicionado por ser detectado en Estacio IV no pudiendo aplicarse tratamiento curativo que hubiese sido posible en otro caso, siendo que fue detectado con metástasis aplicándose quimioterapia, vacunación con células dentitias autólogas, radioterapia, cirugía resección segmentaria y vaciamiento axila fue declarada por el INSS como incapacidad permanente absoluta para cualquier tipo de trabajo, se le reconoce por el Gobierno Vasco una minusvalía del 23% “para la utilización de transporte público colectivo”. El 1 de diciembre de 2011 se le practicó revisión indicándose la existencia de zona indurada en su historial médico, debiendo estarse siempre a las fuentes primarias que son el historial médico original manuscrito con preferencia a informes o interpretaciones que después se hayan hecho del mismo, se realiza nueva revisión el 5 de junio de 2012 y nueva revisión el 9 de octubre de 2012 informando en todo caso el Doctor GINECOLOGO del análisis de las pruebas realizadas no existir signos relevantes, el 5 de diciembre de 2012 acude a Clínica Universitaria XXXXX (indicativo de que la demandante no se veía bien) donde le detectan tumoración en mama derecha y afectación metástasis ganglionar. De diciembre de 2012 a abril de 2013 recibe vacunación más quimioterapia, el 21 de mayo de 2013 pasa a quirófano, de 26 de junio a 7 de agosto de 2013 recibe radioterapia.

Se debe confirmar la Sentencia dictada que aprecia la negligencia médica por error de diagnóstico por pérdida de oportunidades en base al perito judicial que señala la existencia de un error de diagnóstico y en base al informe de la radióloga Sra. RADIOLOGA en el que también se basa el perito judicial señalando la existencia de un error de interpretación de las pruebas de imagen desde diciembre de 2011 cuando se aprecian cambios que debieron ser valorados y debieron alertar , siendo que la zona indurada de diciembre de 2011 fue el tumor luego detectado debiendo haber mandado pruebas complementarias resultando que la falta de diagnóstico causo retraso que motivo que detectado en estadio IV con metástasis la enfermedad se presente como incurable frente al buen pronóstico en caso de detección precoz cuando la curación es máxima como señala el perito. La documental se señala en todo caso en el mismo sentido resultando como documento esencial la historia clínica manuscrita original al folio 167 y siguientes frente al informe mecanográfico elaborado por el propio médico responsable cuando ya conocía que la familia quería reclama (doc. 5 folios 156 y siguientes), de la historia clínica manuscrita al folio 184 de las actuaciones consta la revisión de 1 de diciembre de 2011 donde aparece la zona indurada, aparece en el siguiente folio la revisión de junio de 2012 y la revisión de octubre de 2012 con las correspondientes prácticas de RX y Eco. Después ya consta anotación de 20 de diciembre de 2012 donde viene el marido da la paciente, cuñada e hija “para decirme que a su mujer le han operado de un cáncer de mama, que yo le he mirado mal y que no le he querido diagnosticar”, el médico les niega el historial médico y se lo cambia por un informe. La siguiente anotación es de 24 de diciembre de 2012 en la que el médico llama a la paciente y “le pido disculpas por si he cometido un error”. El 8 de enero de 2013 acude el marido a recoger el informe.

Resulta así correcta la valoración probatoria, en la Sentencia frente al informe pericial del Doctor PERITO DE LA DEMANDADA carente de especialidad en oncología y que no negando los otros informes concluye que no se puede saber o conocer cuando apareció el tumor, se da preferencia en Sentencia a los tres informes periciales de la Doctora XXXX especialista en radiología, Doctor XXXX especialista en oncología y perito judicial Doctora XXXXX especialista en oncología médica que son claros y concluyentes en el sentido de señalar el error de diagnóstico por error de interpretación de las pruebas de imagen.

Por la parte actora y sus Abogados Negligencias Médicas Cáncer no detectado se ejercita acción directa en base al art. 76 Ley Contrato Seguro como perjudicados contra la Cia. de Seguros que tenía asegurado la responsabilidad civil. Se imputa mala praxis en el diagnóstico. La obligación del asegurado de la demandada procede de contrato de prestación de servicios, siendo obligación de actividad (o de medios), prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. En la prestación de servicio el resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad es el objeto de la obligación. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. En la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento, se subordina a la previa acreditación de una clara negligencia por parte de quien presta tales servicios, calificados como originadores de una obligación de medios.

En la conducta acreditada concurren los elementos necesarios para considerar responsable al asegurado de la demandada de la situación de Doña Paciente . Son requisitos para la indemnización de daños y perjuicios y estimación de la responsabilidad la concurrencia de una conducta culposa o negligente, bien de índole personal o bien por parte de los sujetos por los que se debe responder, la realidad del daño producido y la relación de causa-efecto entre este y la expresada conducta o actividad; en tal sentido, constante y reiterada doctrina jurisprudencial subraya que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, de tal suerte que se da la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, y si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar dicha responsabilidad, no lo es menos que tal desarrollo se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba, pero sin excluir aquél principio, y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de ser extremada la prudencia, para evitar el daño, más sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, proporcionando así una protección al consumidor de servicios. Resulta así de lo anteriormente dispuesto la desestimación del presente motivo de recurso al resultar por un lado que existió negligencia médica y relación de causalidad. Como hemos expuesto anteriormente la acción de responsabilidad que se ejercita nace y tiene su vida y desarrollo en el seno de la relación de prestación sanitaria , conviene recordar también la doctrina sobre el daño desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor que corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual); lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima. En el presente supuesto concurren todos los elementos anteriores ya que además de acreditarse la negligencia y mala praxis del profesional médico en las revisiones de 2011 y 2012, además no se explica sino por razón de una conducta negligente.

Quedando probada la negligencia en la prestación del servicio en la producción del resultado se debe desestimar el presente motivo de recurso.

QUINTO.-Segundo motivo de recurso impugnación de la cuantía reclamada en concepto de indemnización.

Son requisitos para la indemnización de daños y perjuicios la prueba de la producción de un daño: Sentencia de Tribunal Supremo de 26-07-1999 “Toda condena de daños y perjuicios exige prueba plena de la producción de los mismos, sin que sea legalmente posible hacer una condena de futuro acerca de unos daños y perjuicios que ni siquiera se sabe si llegaran a producirse”. La parte demandada niega de forma genérica los daños, sin oponerse de forma concreta a la forma de calcular según baremo cada partida, ni ofrecer cantidad concreta.

Siendo evidente el daño y perjuicio tan grande que se produce en el desarrollo de la vida de una persona. La parte actora pide indemnización por la pérdida de oportunidad por el error de diagnóstico sufrido, la Sentencia dictada condena a la cantidad total de 279.384,16 euros que se desglosan de la siguiente forma: Se reclaman por secuelas 24.349,87 euros por 23 puntos de secuelas; se solicita la cantidad de 23.431,15 euros por los días de sanidad; se solicita 4.778,10 euros como factor de corrección sobre las anteriores cantidades; a los anterior se suman 13.949,70 euros de perjuicio estético; y 191.725,34 de incapacidad permanente absoluta; se solicitan también 21.150 euros por gastos médicos no cubiertos.

Se considera que la partida de secuelas es correcta y admisible en parte, se trata de partida directamente conectada con el error de diagnósticos y se trata de secuelas que no hubiese tenido la actora sin el error de diagnóstico . Se trata de secuelas que no hubiesen existido si no se hubiese producido el error de diagnóstico por lo que deben ser incluidas. Respecto a su importe se reclaman 23 puntos, los referidos puntos y el referido importe no se considera correcto ni proporcional a las lesiones y secuelas sufridas. No existe pericial de valoración de lesiones fijando secuelas e importe que permitiría fijar de forma más detallada y correcta la discusión sobre valoración. Aun así partiendo de los puntos por pérdida total de una mama derecha no se considera correcta la cantidad reclamada al fijarse para mastectomía unilateral de 5-15 puntos y para la bilateral de 15 a 25 puntos. No se acepta la cantidad, no se acepta el razonamiento realizado por la parte actora y acogido en Sentencia. Así el demandante traslada el porcentaje de invalidez del 23% en número de 23 puntos, se debe rechazar tal operación pues la invalidez que consta en el documento siete  se trata de grado de discapacidad para “determinar la existencia de dificultades de movilidad que impidan la utilización de transportes públicos colectivos” por lo que no es extrapolable a ningunos efectos. Como indicamos la cantidad no se considera correcta ni proporcional, debiendo fijarla en 15 puntos como indemnización de las secuelas que presenta la demandante y que no hubiese tenido sin error de diagnóstico cantidad fijada como puntos máximos para mastectomía unilateral que multiplicados por un valor para cada punto de 929,98 euros resulta una cantidad de 13.949,70 Euros.

Respecto la cantidad por día de sanidad se impugna por la demandada en cuanto la relación de causalidad con la perdida de oportunidad del error de diagnóstico , pero los mismos no son impugnados de forma expresa en cuanto al número de días no realizándose ninguna oposición a la realidad de días impeditivos y días de hospitalización reclamándose 5 días de hospitalización y 395 días impeditivos. Se considera así correcta la reclamación de días pues se conectan directamente su necesidad con el error de diagnóstico sin embargo se considera que se debe corregir la cantidad en atención al tratamiento que hubiese tenido de detectarse a tiempo el tumor, resulta que se debe minorar pudiendo únicamente restar el número de días de hospitalización y curación que hubiese correspondido en caso de detección precoz del tumor y su extirpación. No existe pericial médica que cuantifique cuantos días serian de hospitalización y de incapacidad para caso de detección precoz por lo que no teniéndose tales datos, no habiéndose aportado por ninguna de las partes y no habiendo versado ninguna de las periciales sobre el referido extremo, se considera prudente reducir el importe reclamado en un 20% teniendo en cuenta los días que para un tumor detectado precozmente serían necesarios ya sean o no impeditivos y teniendo en cuenta la hospitalización o la menor injerencia y lo que se podría realizar de forma ambulatoria. Resulta así una cantidad de 18.744,92 euros (23.431,15 -20%).

El factor de corrección del 10% se considera correcto pero se deberá aplicar a las nuevas cantidades dando un resultado de 3.269,46 euros, fijado sobre días de sanidad y sobre secuelas al encontrarse trabajando en el momento del siniestro.

Respecto la cantidad por perjuicio estético se debe considerar correcta al ser el daño estético directamente relacionado con el error de diagnóstico y tratarse de perjuicio estético que no hubiese tenido sin tal error de diagnóstico , no es discutida ni negada expresamente tal partida por el demandado y se debe aceptar como correcta y proporcional la cantidad por perjuicio estético medio reclamada al tratarse de elemento importante en la propia imagen y propia estima de la mujer.

Respecto la cantidad por incapacidad permanente absoluta se considera igualmente correcta y proporcional a las secuelas sufridas y resulta del documento 8 Resolución del INSS de 12 de diciembre de 2013 a propuesta del EVI en que le reconoce una incapacidad permanente absoluta para cualquier trabajo. Alega el recurrente que tal calificación podrá ser revisada, sin embargo este hecho no obsta a las secuelas y al reconocimiento de la referida cantidad por incapacidad pues tal revisión como se indica puede ser una agravación convirtiéndose en gran invalidez o puede mejorar en el sentido de que en lugar de ser absoluta sea permanente total para su trabajo habitual. Sin embargo se hace necesario fijar la situación y las secuelas en un momento determinado. Piénsese que en otro caso, en supuesto de gran invalidez o incluso de fallecimiento posterior también se debería imputar al error de diagnóstico , o por el contrario en caso de mejoría y de evolucionar por el tratamiento a mejor no podríamos fijar la sanidad y los días de sanidad con estabilización de secuela en los 400 días sino que habría que extender los días de sanidad hasta el momento de la mejoría pues supuestamente el tratamiento todavía no se habría estabilizado y supondría aumentar la cantidad por días de sanidad hasta tal revisión y mejoría. Por otro lado se debe tener en cuenta que la demandante nació en 1955 y la revisión se puede instar en tanto no se haya cumplido la edad mínima de jubilación por lo que no se trate de persona con larga trayectoria por delante de vida laboral en cuyos supuestos tal revisión es más posible que se produzca. Por todo lo cual se debe aceptar la cantidad reclamada al ser cantidad y ser invalidez que no se hubiese producido sin el error de diagnóstico .

Por último también se deben incluir los gastos de oncología no cubiertos por los servicios médicos y que le han sido necesarios por el error de diagnóstico y sin los cuales su situación sería otra mucho peor a efectos de secuelas y situación de incapacidad y días de sanidad. Gastos que no se hubiesen producido sin el error de diagnóstico .

Se deben así aceptar las cantidades anteriores al justificarse que existe relación de causalidad con el error de diagnóstico pues sin el mismo las cantidades no se hubiesen producido ni se tendría las secuelas y la incapacidad que presenta teniendo en cuenta ya en estas cantidades la enfermedad que presentaba y el pronóstico muy favorable de curación para caso de detección precoz que es muy elevado. La parte demanda alega que no se puede hacer responsable a su asegurado de que la actora tenga un cáncer siendo en su caso únicamente responsable de la pérdida de oportunidades pero no de los daños totales. Esta alegación e impugnación que realiza la parte demandada es aceptada por la parte actora pues la misma manifiesta reclamar por el error diagnóstico y la pérdida de oportunidades estimando tales conceptos en las cantidades antes señaladas. Se tienen por correctamente cuantificadas las cantidades reclamadas por el actor en la forma antes apuntada ya que se corresponden a este concepto y no son excesivas o ajenas al mismo y en las mismas se valora igualmente las impugnaciones que de partidas concretas se realizan y se valora únicamente aquello que no se hubiese producido o no hubiese acontecido en caso de no producirse el error de diagnóstico . Partimos de un carcinoma detectado en estadio IV, la conducta del asegurado en la entidad demandada consistió en error médico de diagnóstico que impidió un tratamiento que en caso de detección precoz tiene pronóstico de curación máxima. Se está indemnizando aquellas lesiones que en más ha tenido la parte actora. Resulta que el tratamiento y la intervención quirúrgica recibida se debe al error de diagnóstico y la falta de detección precoz del tumor. Resulta de las cantidades reclamadas son correctas y proporcionadas en la forma antes expuesta.

Resulta así una estimación parcial de este motivo de recurso y resulta una cantidad total de 262.789,12 euros.

SEXTO.-Impugnaciones de la aplicación de los intereses del art. 20 LCS por DEMANDANTE y por COMPAÑÍA SEGUROS.

En la Sentencia se condena a la entidad aseguradora XX al pago de los intereses del art. 20 LCS desde el 7 de marzo de 2013 al ser la fecha en la que se presentan las Diligencias Preliminares frente al profesional médico y frente a la Clínica pidiendo el historial médico para realizar reclamación así como reclamando la aportación de los contratos de seguro. Se debe considerar como correcta tal fecha de devengo de los intereses del art. 20 LCS pues es la primera comunicación o el primer momento en el que la demandante hace reclamación escrita y es el primer momento en el que la demandante muestra de forma seria y firme su voluntad de reclamar por imprudencia médica. Resulta que la última revisión por el Doctor GINECOLOGO es de fecha 9 de octubre de 2012 y es en fecha 5 de diciembre de 2012 cuando acude a la Clínica Universitaria de XXXXX y se le detecta un tumor que por error de diagnóstico que no se le había detectado en diciembre de 2011, ni en junio de 2012 ni en octubre de 2012. En la historia clínica resulta que el 20 de diciembre de 2012 viene el marido con la hija y la cuñada reclamando que a su mujer la han operado de un cáncer y reprochando al médico que le ha mirado mal y reclamando el historial médico, en la historia del 24 de diciembre de 2012 el médico llama pidiendo disculpas por si ha cometido algún error quedando a su disposición. El 8 de enero de 2013 el marido y la hija recogen los informes. No se puede anticipar a tal momento el devengo de intereses pues resulta que tales comunicaciones realizadas verbalmente no muestran la seriedad y contundencia para que el demandado se plantee como posible o real el ser reclamado por imprudencia médica que pudiese desencadenar en una comunicación a la Cia. de Seguros del siniestro. Resulta así que es el 5 de diciembre de 2012 cuando se le detecta el cáncer de mama extendido a la axila con metástasis grado IV, sin perjuicio de que el riesgo y las conductas contrarias a la mal praxis se iniciasen ya desde diciembre de 2011. Sin embargo no se puede imputar a la aseguradora el retraso pues no consta ninguna reclamación del perjudicado hasta las diligencias preliminares de marzo de 2013 más de un año después de ser detectado en el Hospital Universitario xxx, por lo que resulta que es esa fecha la que se debe tener en cuenta a todos los efectos al no haber reclamación o requerimiento previo serio y formal que pudiese ser trasladado o puesto en conocimiento de la aseguradora. No procede tampoco retroceder los efectos al momento de siniestro al no ser imputable a la aseguradora sino al perjudicado la falta de comunicación o requerimiento serio y formal que hubiese dado a la Cia. Aseguradora la oportunidad de actuar de forma distinta siendo que no es hasta la primera reclamación del perjudicado cuando se puede dar traslado al seguro. Por otro lado la prueba de falta de conocimiento o de traslado a partir de tal momento de reclamación previa, seria y formal corresponde a la propia entidad de seguro no habiendo acreditado nada en tal sentido. Nos encontramos por lo tanto en el supuesto del art 20.6 LCS “6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro. No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa” resultando la falta de comunicación que hace imposible el conocimiento del siniestro por el asegurador hasta la reclamación siendo en este caso término inicial tal reclamación. No se puede dar a las anotaciones del historial médico tal carácter al limitarse a solicitar el historial médico y no reclamarse ni formalmente ni con seriedad o por escrito lo que hace imposible trasladar a la aseguradora tal siniestro al desconocerse la existencia de tal reclamación hasta que es recibida la reclamación previa del historial y contrato de seguro, a partir de este momento correspondería a la aseguradora acreditar su falta de conocimiento considerando que en momentos anteriores su falta de conocimiento resulta y está justificada por la falta de comunicación sería y formal que justifique una comunicación a la entidad aseguradora.

Se considera que no concurre la circunstancia del art. 20.8 LCS al no considerarse que la falta de abono de la indemnización este motivada por una causa justificada sin perjuicio de la aplicación del punto seis que fija el momento a partir desde el cual se comienzan a devengar. Todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 20 LCS por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por DEMANDANTE siendo este el único motivo de su recurso de apelación y procede igualmente desestimar el presente el motivo de recurso interpuesto por la Cia. Aseguradora

SÉPTIMO.- Visto todo lo anterior procede desestimar el recurso presentado por Doña DEMANDANTE y procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Cia. Aseguradora  y revocar en parte la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia acordando en su lugar la estimación sustancial de la demanda fijando la cantidad de indemnización en 262.789,12 euros con condena a los intereses del art. 20 LCS desde el 7 de marzo de 2013, todo ello manteniendo la condena en costas de primera instancia en atención al 394 LEC y al tratarse no de una estimación parcial sino considerando que nos encontremos ante una estimación sustancial de la demanda visto la reducción de entre el cinco y seis por ciento del importe entre lo solicitado ( 279.384,16 eruos) y la cantidad de condena (262.789,12).

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los art. 398 LEC estimándose en parte el recurso interpuesto por la Cia. Aseguradora no procede la condena en costas a esta respecto su recurso de apelación. Por el contrario desestimándose íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Doña DEMANDANTE procede la condena a las mismas de las costas causadas a su instancia por el recurso de apelación por la misma interpuesto.

FALLO

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por ASEGURADORA contra la sentencia de fecha X de abril de 2017 dictada por el juzgado de primera instancia número XX de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar en parte dicha resolución acordando en su lugar la estimación sustancial de la demanda interpuesta por Doña DEMANDANTE contra ASEGURADORA y debemos condenar y condenamos a la demandada a indemnizar a la demandante en el importe de 262.789,12 euros más el interés legal del art. art. 20 LCS desde el xx de marzo de 2013 con condena a la demandada en las costas de la primera instancia. Todo ello sin condena de las costas procesales del presente recurso de apelación al apelante Aseguradora.

Que se desestima íntegramente el recurso de apelación formulado por Doña DEMANDANTE con expresa condena en costas a Doña DEMANDANTE de las costas causadas en esta instancia por el recurso de apelación interpuesto por la misma.