CUSTODIA PATERNA

custodia paterna
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¿Se está concediendo la denominada “custodia compartida en los Juzgados?

A nuestro despacho llegan clientes (hombres) que se quieren divorciar o simplemente separar de sus parejas y, como no puede ser de otra forma, preguntan por la denominada “custodia compartida” ¿Se está concediendo la denominada custodia compartida?

La respuesta a la pregunta es un rotundo sí, es decir, se está concediendo la denominada custodia compartida en los Juzgados.

Pues bien, nos parece triste que en el año 2018 sea una novedad que cuando se dicta una sentencia de custodia compartida nos tengamos que hacer eco de ello. El Tribunal Supremo ya manifestó en el año 2013 que es el régimen más beneficioso para los menores y aún así tenemos que seguir batallando en los Tribunales por conseguir la denominada Custodia Compartida para nuestros clientes.
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Nos encontramos ocasiones, más de las deseadas, que existe una relación cordial entre la pareja cuya ruptura está gestionando nuestro despacho hasta que el varón comunica que es partidario de la denominada custodia compartida. Ahí comienzan los verdaderos problemas que como no puede ser de otra manera terminarán ante un Juez. custodia paterna

Transcurridos años desde que el Tribunal Supremo manifestó que la custodia compartida era el mejor sistema para los menores después de una ruptura sentimental nos seguimos encontrando sentencias en las que no acuerdan la denominada custodia compartida si los progenitores pactaron en su día en el convenio regulador la custodia a favor de uno de ellos (normalmente la madre) y entienden los Tribunales que si acordaron ese tipo de custodia monoparental es porque era más beneficioso para el menor y, si se está desarrollando sin problemas es mejor no introducir cambios. custodia paterna

Pues bien, este problema también lo resolvió ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de junio de 2015 señalando que “La sentencia solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad”
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Es decir el Tribunal Supremo entiende que  no  se concreta el interés del menor y al menos esa sentencia “petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido”.

Así mismo se ha de recordar que conforme a Sentencia de Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014-, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual. custodia paterna

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SENTENCIA:

Audiencia Provincial de Salamanca el 23 de noviembre de 2016 (sentencia numero 463/2016) de la que ponemos un extracto a continuación:

 

En abril de 2016 el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de  Salamanca dictó sentencia en la que estimaba
la demanda de modificación de medidas presentada por el padre modificando las medidas fijadas
en sentencia de enero de 2.007 en el sentido siguiente:

– Se fija un sistema de custodia compartida de los menores alternándose por quincenas los domingos a las 20 horas, y en el periodo en que un progenitor no lo ejerza tendrá derecho a ver a los menores un día entre semana (que en caso de desacuerdo será el miércoles) desde la hora de salida del colegio a las 20 horas; y el fin de semana intermedio de cada periodo quincenal desde el viernes a la hora de salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

– Cada progenitor abonará los gastos diarios de los menores en los periodos en que se encuentren con ellos; y los extraordinarios se abonarán al 50% por ambos progenitores si no están cubiertos por el sistema público de salud o sanidad y son necesarios y si no lo fueran si existe acuerdo de ambos progenitores.

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación, modificando el fallo de la sentencia desestimando íntegramente la demanda y con imposición de costas en ambas instancias en la forma preceptiva.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto de adverso, con todos los pronunciamientos favorables desde la fecha de la resolución recurrida.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal de la Madre la sentencia de fecha 1 de abril de 2016, dictada por el juzgado nº 8 de 1ª instancia de los de esta ciudad, alegando infracción del art. 92 del Código Civil al considerar que la sentencia ha aplicado de manera incorrecta el principio de protección del interés del menor.

Se invoca también errónea valoración de la prueba por el Juez “a quo”, ya que la hermana de 11 años no ha sido explorada por el juzgado. Y la emisión de un dictamen por el equipo psicosocial; considerando que el mismo debiera ser solicitado en la 2ª instancia, al igual que la exploración.

Frente a dicho recurso se han opuesto tanto la representación procesal del padre de los menores como el propio Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.– La STS 2246/2013,  ponente José Antonio Seijas Quintana recoge que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van aquedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y en general, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleve a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, había de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

TERCERO.- Alegado error en la valoración de la prueba por el juzgador a quo, la Sala no comparte esta afirmación.

Bajo el principio de inmediación e interacción con las partes en el acto del juicio, la apelación no entra en dicha valoración, respetándola a no ser que se apreciase un razonamiento inflexivo, ilógico o no racional.

Y no es el caso; respecto a la menor de 11 años, el juez no lo ha considerado necesario, a la vista tanto de las declaraciones de los progenitores, como de la exploración del menor de 14-15 años (siendo ésta además preceptiva).

Ambos progenitores se divorciaron de mutuo acuerdo y han seguido un régimen de visitas amplio, habiendo tenido una buena relación entre ellos, que ha facilitado la fluidez de las visitas.

Ahora, se insta, como modificación, el paso a una custodia compartida , que viene motivada por la propia voluntad del hijo menor de edad, que sí ha sido explorado judicialmente.

Expuesta la posición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, son claros también los acertados razonamientos tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa del padre.

Se tiende a lograr esa custodia compartida ; que en definitiva, puede incluso ser más sencilla, en su regulación, que el régimen de visitas abierto, con dos hermanos.

La relación con ambos progenitores de los menores es buena; el padre ha realizado un esfuerzo por estar en situación de poder estar y atender a la niña de 11 años, no debe ser separada de su hermano y además se ha evidenciado, como expone el juez “a quo” que su relación con el padre y su nueva familia es muy buena.

Por ello, la Sala comparte plenamente la decisión del juez a quo, lo que conlleva la confirmación de la sentencia.

CUARTO.– Respecto de las costas procesales, y dada la naturaleza de derecho necesario y de orden público del procedimiento, no se hace condena en las costas procesales de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

 

FALLO

 

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de la madre contra la sentencia de fecha  abril de 2016, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 9 de los de esta ciudad, confirmándola en su integridad y sin hacer condena en las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AP Salamanca, sec. 1ª, S 23-11-2016, nº 463/2016, rec. 507/2016

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