¿Se puede cambiar la custodia por la edad del menor?

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¿Tras el divorcio o separación te han quitado la custodia de tus hijos menores?

¿Sabes que puedes solicitar su custodia cuando son un poco más mayores?

¡Nuestros abogados especialistas en derecho de familia te cuentan todo lo que necesitas saber!

Cuando un matrimonio o una pareja se separan o se divorcia y tienen hijos menores en común, existen varios aspectos importantes que deben ser acordados para establecer un convenio regulador o, en caso de desacuerdo entre las partes, ser determinados por el juez. Entre estos puntos clave se encuentran las decisiones y acuerdos relacionados con el régimen de custodia de los hijos comunes.

CASO REAL

¿Alguna vez te has preguntado si se puede cambiar la custodia de exclusiva a compartida cuando el hijo ha crecido? ¡Pues sí! Abogados especialistas en derecho de familia de Madrid te van a contar este caso real y muy reciente que ha llegado hasta el Tribunal Supremo, es la STS 1952/2022 de 18 de mayo de 2022.

Todo empieza con una separación judicial de mutuo acuerdo, en cuyo procedimiento se atribuyó a la madre la guarda y custodia sobre la hija común del matrimonio.

En el año 2015, la madre interpuso contra su padre denuncia penal por violencia de género. Siendo desestimada en 2017.

Más tarde, se volvió a interponer denuncia penal contra el padre de la menor, pero no tuvo mucho recorrido porque se archivaron las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer

 Durante la tramitación de la denuncia penal (recordar que la primera denuncia se interpone en 2015 y se absuelve en noviembre de 2017) , la madre promovió divorcio contencioso (en febrero de 2017, mientras se estaba tramitando la denuncia por violencia de género) donde solicitaba a disolución del vínculo matrimonial que le unía al demandado, así como solicitó se ratificaran las medidas definitivas del procedimiento de separación; pero suprimiendo las visitas paternas inter semanales, con la petición de que las primeras quincenas de julio y agosto la menor permaneciera con la madre, así como aumentando el importe de los alimentos a favor de la niña a cargo de su padre de 250 euros a 350 euros mensuales.

Ante esta situación, el padre se opuso a la solicitudes de la madre de la menor e interesó la guarda y custodia compartida, debido a que no había existido ninguna alteración del convenio regulador.

Al estar tramitándose a la par, el divorcio contencioso y la denuncia de penal que se había interpuesto, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer manifestó lo siguiente:

«Sobre el régimen de guarda y custodia compartida, es doctrina del Tribunal Supremo que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( Ss. 25 de abril 2.014 y 11 de febrero de 2.016). Por otro lado, el demandado ha sido absuelto de los cargos por violencia de género formulados contra él. Y no ha habido incidentes entre las partes en los tres años en que ha estado vigente el amplio régimen de visitas acordado entre las partes.

Por ello, resulta procedente el régimen de guarda y custodia compartida que propone el demandado, consistente en añadir al actual régimen de visitas la pernocta de los domingos de los fines de semana alternos que corresponden al padre. Así lo interesa también el Ministerio Fiscal.»

 La madre de la menor interpuso recurso de apelación, obteniendo la razón de la Audiencia Provincial y volviendo al régimen de custodia exclusiva o monoparental a favor de ella, en el mismo sentido que el Juzgado:

«En el presente caso, si bien la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino que por el contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable; no es menos cierto, que a tenor de las circunstancias fácticas concurrentes, sea más beneficiosa para la menor adoptar tal sistema, habida cuenta que los litigantes en su Convenio Regulador sancionado en la sentencia de separación matrimonial, acordaron una guarda y custodia monoparental a favor de la madre de la menor, sin que el demandado, padre de la menor, en su escrito de impugnación de la sentencia disentida, haya manifestado razones de entidad, en virtud de las cuales deba modificarse la guarda y custodia monoparental a la compartida, ni motivo alguno que justifique el cambio del sistema de guarda y custodia; es por ello, que debe mantenerse en el divorcio el sistema de guarda y custodia pactada y sancionada en su día, por las razones expuestas y demás de estabilidad de la menor, y acomodarse así los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia al fallo de la misma, ante la falta de coherencia entre unos y otro según resulta manifiesto. Por lo que debe ser estimada la petición de la recurrente y por ende desestimarse la impugnación de contrario.»

Ante esto, el padre de la menor interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, resumimos los puntos más importantes para su fácil lectura:

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y BENEFICIO DE LOS MENORES

Resulta difícil concebir el interés superior de un niño o una niña desde una perspectiva estrictamente general, sin considerar detalladamente las circunstancias específicas en las que se manifiesta. Por lo tanto, los tribunales deben contar con amplias facultades, que no sean arbitrarias, para evaluar y salvaguardar dicho interés de acuerdo con el contexto particular de cada conflicto sometido a su consideración judicial.

Igualmente, entienden los tribunales por interés del niño: la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura […] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

MENORES Y GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

Cuando los padres se separan físicamente, el interés superior de los hijos implica buscar la mejor solución para garantizar que la ruptura de la relación entre los padres no tenga efectos negativos en los niños. Es fundamental permitir que los hijos se adapten de manera saludable a la nueva situación, sin que esto perjudique su desarrollo personal en formación.

Existe jurisprudencia reiterada que respalda, en concordancia con los conocimientos y estudios proporcionados por la psicología, que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino más bien normal e incluso deseable. Esto se debe a que permite garantizar el derecho de los hijos a mantener relaciones con ambos progenitores, incluso en situaciones de crisis, siempre y cuando sea factible y en la medida de lo posible.

Asimismo, la custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto:

1. Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;
2. Se evita el sentimiento de pérdida;
3. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;
4. Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores

Como pautas a valorar para acordarla, estipula el Tribunal Supremo las siguientes:

• La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
• Los deseos manifestados por los menores competentes;
• El número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
• El resultado de los informes exigidos legalmente
• Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven

VALORACIÓN DE TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio.

Además, hay que tener en cuenta que pueden existir cambios importantes en las circunstancias iniciales que fueron tenidos en cuenta.

En este caso, por ejemplo, el cambio más trascendental es la edad de la niña, que en su momento no alcanzaba, al firmarse el convenio regulador, los dos años de edad, mientras que ahora, cumplirá nueve años.

También se ha tenido en cuenta que el padre ha sido absuelto de la comisión de un delito de violencia sobre la mujer, que impedía disfrutar del régimen de custodia compartida o fijarlo en su momento.

El Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo.

Así se decidió también en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2015, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque:

1. La menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años;
2. Los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado.

IMPORTANTE: Hay que tener en cuenta que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

¿Por qué se puede cambiar de custodia exclusiva a compartida?

Para cambiar de la custodia exclusiva a la custodia compartida hay que solicitar una modificación de medidas.

Este procedimiento de familia solo podrá iniciarse cuando se hayan producido cambios sustanciales desde la emisión de la sentencia o del convenio regulador previo. Algunas de las circunstancias comunes que pueden justificar una modificación de medidas son las siguientes:

1. Cambios en la situación económica: Si ha habido un cambio significativo en los ingresos o las capacidades económicas de uno o ambos progenitores, esto puede ser motivo para solicitar una modificación de las medidas relativas a la pensión alimenticia o la contribución económica.
2. Cambios en la situación laboral: Si uno de los progenitores ha experimentado cambios en su empleo o en su disponibilidad de tiempo debido a nuevas obligaciones laborales, esto puede afectar la organización del régimen de visitas o la custodia compartida, y podría ser motivo para solicitar una modificación.
3. Cambios en las necesidades del hijo/a: Si el hijo/a ha experimentado cambios significativos en sus necesidades o circunstancias personales, como problemas de salud, necesidades educativas especiales o cambios en sus actividades extracurriculares, podría ser necesario revisar y ajustar las medidas existentes. Aquí hay que incluir la edad del menor. No es lo mismo que se adopten unas medidas cuando el hijo/a en común tiene 2 años que cuando tiene 10, por ejemplo. Habrá que atender a las circunstancias personales de cada momento.
4. Dificultades en la comunicación o conflictos entre los progenitores: Si las relaciones entre los progenitores han empeorado y esto afecta negativamente al bienestar del hijo/a, se puede solicitar una modificación para buscar soluciones que promuevan un ambiente más saludable y estable para el menor.
5. Cambios en la residencia de alguno de los progenitores

6. Incumplimiento reiterado en las obligaciones de uno de los progenitores

Es importante destacar que la modificación de medidas debe ser solicitada ante el juzgado correspondiente y será evaluada en función de las circunstancias específicas del caso y el interés superior del menor.

¿Cuándo puede tener éxito una demanda por modificación de medidas?

La jurisprudencia ha interpretado que una demanda de modificación de medidas debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. a) Debe haber ocurrido un cambio objetivo en la situación de hecho que dio lugar a las medidas que se buscan modificar.
2. b) Los hechos en los que se basa la demanda de modificación deben haber ocurrido después de la emisión de la sentencia de divorcio (o de la sentencia que se pretende modificar). Se requiere que sean hechos posteriores a los que fueron analizados en el juicio anterior, ya que no se puede revisar nuevamente conductas y hechos que ya fueron valorados.
3. c) La variación o cambio de circunstancias debe tener relevancia legal y ser lo suficientemente significativa como para justificar la modificación solicitada.
4. d) El cambio no puede ser de carácter transitorio o coyuntural, sino que debe tener ciertos rasgos de permanencia.
5. e) El cambio de circunstancias debe ser imprevisible, sobrevenido y ajeno a la voluntad de quien solicita la modificación. No puede ser resultado de la mera voluntad de la parte solicitante ni estar premeditado con el propósito de fraude.
6. f) El solicitante de la modificación debe presentar pruebas que demuestren el cambio de circunstancias. Es decir, tiene la carga de la prueba y por ello tiene que ser quien pruebe lo que dice.

Como ya hemos comentado, cada caso es único y habrá que valorar a las circunstancias del caso en concreto que se pretende. Si crees que necesitas la ayuda de un abogado especialista en derecho de familia sobre una demanda de modificación de medidas ponte en contacto con nosotros. Nuestros abogados especialistas le ayudarán y orientarán legalmente para defender tus derechos e intereses ante los tribunales. Deja tus procedimientos en las mejores manos.