• Que se padezca una enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico, que debe referirse en términos generales a aquellos estados en los que se da un impedimento físico, mental o psíquico, permanencial y a veces progresivo, que merma la personalidad, la deteriora y amortigua, con efecto en la capacidad volitiva y de decisión, incidiendo en su conducta al manifestarse como inhabilitante para el ejercicio de los derechos civiles y demás consecuencias.
• Persistencia de la enfermedad o deficiencia que impide el autogobierno del presunto incapaz, entendiendo que dicha enfermedad debe tener cierta duración, continuidad o permanencia.
• La ausencia (o deficiencia) del autogobierno por el incapaz. Esto se refiere a la ausencia de posibilidad, habilidad o facilidad de entendimiento.

La curatela es una medida de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial respecto de la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo.

El curador, una vez haya tomado posesión, estará obligado a mantener contacto personal con la persona a la que va a prestar apoyo y a desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida. El curador procurará que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, procurando fomentar las aptitudes de la persona a la que preste apoyo, de modo que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro.

Dichas medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetando ante todo la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

Será la autoridad judicial quien constituya la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad, determinando en todo caso los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará mediante resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.

Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación.

En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos

La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

También podrá exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquella.

Sin perjuicio de las revisiones periódicas de estas resoluciones, el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela.

Dichas revisiones periódicas se realizan periódicamente en un plazo máximo de tres años.

No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.

Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas.

¿Quién puede ser curador?

Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función.

Asimismo, podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

¿Quién no podrá ser curador?

1. Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.
2. Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.
3. Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1. A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.
2. A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.
3. Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.
4. A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

El procedimiento para la incapacitación judicial es el siguiente:

1.-Interposición de demanda promoviendo la declaración de incapacidad. Esta demanda la puede promover el cónyuge o pareja de hecho, ascendiente, descendiente, hermanos del presunto incapaz o el Ministerio Fiscal.

2.-La demanda deberá ir acompañada de aquellos documentos médicos que acrediten la enfermedad o deficiencia que le impide gobernarse al incapaz.

3.-Presentada y admitida la demanda, el Juez deberá practicar (obligatoriamente) tres medios de prueba: audiencia de los familiares más próximos del incapaz, examen personal por el Juez del incapaz y el dictámen del médico forense.

4.-La sentencia declarando la incapacitación judicial, deberá contener la extensión y límites de la incapacitación, el régimen de tutela, la persona nombrada, los mecanismos de control, la duración, etc.

Señalar que en estos procedimientos cabe la posibilidad de solicitar mientras se tramita la incapacitación, que el Juez adopte medidas cautelares para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio. Estas medidas pueden ser solicitadas por el Ministerio Fiscal o por quienes se hayan constituido como parte en el proceso de incapacitación.

• Antes de la Ley 8/2021, de 2 de junio de la que antes hemos hecho mención, la guarda de hecho se consideraba una institución en donde una persona era asistida por otra (generalmente un familiar) “de hecho” cuando no había sido incapacitada judicialmente, pero necesitaba de especial protección.

  Esta figura era utilizada antes de la referida ley sobre todo en aquellas personas, como por ejemplo personas menores con discapacidad que llegaban a su mayoría o personas mayores que empezaban a perder rasgos cognitivos, esos tipos de personas no era incapacitados judicialmente, aunque si necesitaban de esa especial protección de la que hablamos.

  Generalmente, este tipo de instituciones poco a poco han ido perdido eficacia, debido a que las personas que se consideraban de hecho ya no podían cumplir de forma eficaz esa asistencia o atención que debían proporcionar.

  Es por ello que en la nueva redacción del artículo 263 del Código Civil, se ha considerado esta institución como subsidiaria  por lo que hemos explicado, muchas de las atenciones o asistencias ya no son proporcionadas de forma eficaz. En el caso de que sí se sigan cumpliendo, el legislador manifiesta que la guardia y custodia de aquellas personas con discapacidad se seguirán desempeñando siempre y cuando existan medidas de apoyo, ya sean de naturaleza judicial o voluntaria.

  El cambio más significativo en esta institución es que la actuación representativa del guardador de hecho ahora es excepcional y no habitual, como ocurría anteriormente, ahora para que exista una actuación representativa respecto de una persona con discapacidad será necesario obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. 

  Dicha autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

  Aunque hay que hacer una excepción, y es  cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar, donde no será necesario solicitar una autorización judicial.

  Respecto a las facultades del guardador, aunque a simple vista pueda parecer que se han reducido no es así, éstas se han visto ampliadas y reforzadas, debido a que antiguamente el guardador sólo podía realiza aquellos actos que de verdad fueran útiles para su representado a que en la nueva regulación no se establezcan a través de una lista cerrada dichas facultades, pudiendo ser en este caso cualquier función relacionada con la esfera patrimonial o personal de la persona con discapacidad.

• En cuanto a la extinción de la guarda de hecho, existen cuatro causas por las que puede extinguirse esta figura:

  1. Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.

  2. Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.

  3. Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

  4. Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente.