ERROR MEDICO EN DIAGNÓSTICO DE MAMA SOLICITUD INDEMNIZACION DE SESENTA MIL EUROS (60.000,00 EUROS)

La Sección novena de la  Audiencia Provincial de Madrid ha condenado en noviembre de 2016 a Mutualidad después de que una paciente presentara demanda en la que ejercitó la acción de responsabilidad contractual frente a la aseguradora demandada HNA, por imprudencia médica reclamando la suma de 60.000 Euros.

Hemos de indicar que el Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda al considerar que había “mala praxis médica” en el DOCTOR y condenó a la aseguradora al pago de 25.000 EUROS e intereses legales debido a que el Doctor no empleó todos los medios a su alcance para detectar la enfermedad de la que posteriormente fue operada (cáncer). Si hubiera empleado todos los medios a su alcance el Doctor habría evitado perjuicios posteriores surgidos por no detectarse todo lo tempranamente que se pudo dicho cáncer.

Literalmente la Audiencia Provincial de Madrid dice “Sentado todo lo anterior ha de apreciarse una pérdida de oportunidad en la paciente, pues la realización del pruebas complementarias, que permitieran concluir en un diagnóstico más completo, hubieran llevado a una detección más precoz del tumor cancerígeno; algo que se evidencia de especial relevancia; pues sabido es la capital importancia que ello tiene en la evolución de las células cancerígenas.”

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid. Transcribimos parte de la Sentencia dictada debido a su relevancia

El Juzgado de Primera Instancia de Madrid dictó sentencia por la que Estimaba parcialmente la demanda presentada contra MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA  condenando a abonar a la demandante la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS  intereses sin realizar expresa condena en costas.

Los hechos exenciales conforme a la sentencia eran los siguientes:

1.- La paciente acudió a revisión rutinaria ginecológica al Doctor que prestaba sus servicios en el Gabinete Médico.

2.- En la referida revisión le prescribieron una ecografía de mama derecha y mamografía que se le realizaron los días 23 y 25 de marzo de 2010, respectivamente, sin que de su resultado se reflejara patología alguna.

3.- La paciente presentaba fue intervenida a los 18 años de fibroadenomas en mama derecha.

4.- Con fecha 1 de noviembre de 2010, concertó Seguro de Asistencia Sanitaria en la entidad demandada  MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA (en adelante HNA o la aseguradora).

5.- HNA desde  2008 tenía contratados los servicios de Centro Médico donde pasaba consulta el doctor para atender las necesidades sanitarias y asistenciales de sus asegurados; servicios entre los que se encontraban la obstetricia y ginecología, que eran prestados entre otros por el Doctor

6.- Con fecha 11 de enero de 2011 la paciente acudió al Gabinete Médico  siendo atendida por el Doctor el motivo de la consulta era una tumoración en la mama derecha de 10 días de evolución.

En la referida exploración se describió “nodulito de 0,5 cm, en cuadrante supero externo de mama derecha, redondo móvil”.

7.- Se solicitó ecografía mamaria que se realizó el día 21 de enero de 2011 por la Dra. XXX; la cual informó la misma en el sentido de hacer constar nódulo sólido en mama derecha (probable quiste complejo) se aconseja nuevo control en 4 meses. BIRADS 3.”

8.- El día 1 de junio de 2011 se realizó control ecográfico, siendo el resultado alcanzado de “fibroadenoma derecho. BIRADS 3”.

9.- El 14 de junio siguiente acudió de nuevo a revisión realizándose una citología y del estudio ecográfico se observó la presencia de un mioma de 7 mm; irrelevante desde el punto de vista clínico a los efectos del presente litigio.

10.- El 27 de febrero de 2012 la PACIENTE acudió de nuevo al Gabinete Médico siendo atendida por el doctor (que es el que ya la había atendido en las anteriores consultas que hemos reflejado).

En la exploración se describió la presencia de un “nodulito de 1 cm en cuadrante súpero externo de mama derecha” por el Dr. Se solicitó una mamografía y una ecografía de mamas.

11.- El día 28 de febrero de 2012, se realizó la mamografía, recomendándose un “estudio ecográfico dada la alta densidad del parenquima mamario. BI-RADS 0”.

La ecografía de mama se practicó el día 21 de marzo de 2012 y el resultado fue de “nódulos sólidos en mama derecha. Se aconseja BAG (biopsia con aguja gruesa) del mayor. BIRADS 4”.

12.- El 21 de marzo la paciente fue informada del resultado del estudio radiológico sospechoso de malignidad (BIRADS 4) y se solicitó la realización de un BAG; cuyo resultado fue comunicado a la paciente el 23 de abril de 2012 y siendo este “carcinoma ductal infiltrante de mama derecha moderadamente diferenciado (grado II según la clasificación de Nottingham) en abundante infiltrado inflamatorio crónico acompañante en el material remitido”. Receptores estrógenos (+) 90%, receptores progesterona 95%, Ki 67: 15%; p 53 50%. FISH de Herz no amplificado (ratio 1.1)”.

Siendo su diagnóstico carciroma de mama con receptores hormonales positivos y superexpresión de p 53.

13.- A partir del 23 de abril de 2012 el DOCTOR dejó de atender a la paciente; quien en fecha 26 de abril de 2012 acudió por primera vez a consulta oncológica en el Hospital  y tras las pertinentes pruebas se informó la existencia de “nódulos en cuadrante súpero externo de mama derecha de 14 y 7 mm, en total 21 mm”.

El día 28 de abril siguiente se realizó una Resonancia Magnética Nuclear econ un resultado muy similar al anterior “2 nódulos 22x18x13 mm (BIRADS 6)”.

14.- El 23 de mayo de 2012, la paciente fue intervenida en el Hospital , realizándose cuadrantectomía de mama derecha y biopsia del ganglio centinela (3 ganglios centinelas negativos en biopsia intraoperatoria).

El resultado del estudio anatomo-patológico de la prueba quirúrquija fue de “carciroma ductil infiltrante grado 2 de 17×13 mm que queda a menos de 1 mm del margen posterior sin llegar a afectarlo. 2 ganglios en grasa accesorios libres de tumor. 3 ganglios centinelas, uno afecto (foco de 3 mm)”.

15.- La PACIENTE fue reintervenida el 13 de junio de 2012 en el Hospital  procediéndose a realizar ampliación del margen posterior y vaciamiento axilar. Siendo el resultado anatomo-patológico de la segunda prueba operatoria de “cambios post-quirúrgicos. Cuatro ganglios linfáticos sin evidencia de metástasis”.

16.- La paciente tras la evolución postoperatoria, recibió radioterapia y hormonoterapia en el Hospital, sin que se objetivara una eventual recurrencia o posibles complicaciones de significación al caso.

Además, se realizó un test Oncotype con el resultado de “recurrence score 14 (low risk)” por lo que no se administró quimioterapia.

17.- La paciente el 3 de enero de 2013 acudió a consulta oncológica del Hospital  siendo explorada; con el resultado que consta en autos; pero sin que ello tenga relevancia en los hechos que ahora enjuiciamos.

 

 

Recurso de HNA

Se centra el mismo en combatir la declarada mala praxis médica achacable al Dr.  y por ende su responsabilidad; reproduciendo en el recurso idénticos alegatos que los de la instancia y reiterando la excepción de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario desestimada por la juzgadora ” a quo”, denunciando error en la decisión judicial al no haber acordado la traída ajuicio del referido Doctor; del que afirmó no ser parte del cuadro clínico de HNA y con el que ninguna relación contractual le une.

En el ámbito en que se suscita el acto generador de la responsabilidad que se demanda, es admitido el concurso de culpas en razón a la relación existente entre los interesados o a la carencia de la misma, dándose la yuxtaposición de la ” culpa contractual ” que nace de la relación entre la entidad aseguradora y el asegurado en virtud del seguro de enfermedad y de asistencia sanitaria previsto en los artículos 105, 106 de la Ley 50/80 de 8 de octubre de Contrato de Seguro, por el que el asegurador asume la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, con medios propios o concertados pero previamente conocidos por el asegurado, que ha de realizarse dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan, y la ” extracontractual “, ésta en relación con la actuación del médico al asegurado enfermo con quien no le une ningún vínculo contractual. Toda vez que, en el supuesto de responsabilidad médica por asistencia prestada al paciente concurren conjuntamente los aspectos contractual y extracontractual – sentencias del Tribunal supremo de 7 de febrero de 1990, 22 de febrero de 1991, 11 de marzo y 8 de julio de 1996 entre otras-.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2009. ” Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esa relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado el pago por la aseguradora no sólo el coste económico de las operaciones médicas, y los gastos de estancia y manutención del enfermo, medicación y tratamientos necesarios, sino también las prestaciones sanitarias incluidas en la Póliza por medio de médicos, servicios o establecimientos propios de la Compañía Aseguradora que de esa forma vienen a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero.

La obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente captación de clientela. El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad médica con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales debe apreciarse en este tipo de responsabilidad médica o sanitaria.”.

En sentido concordante las sentencias de 19 de junio de 2011, 8 de noviembre y 4 de diciembre de 2007, 19 de diciembre de 2008, 23 de enero de 2009 y 22 de julio de 2010. Por ello el doctor Jesús repondiera en todo caso por culpa extracontractual al amparo de lo prevenido en el art. 1902 del Código Civil; y por consiguiente habiendo optado la demandante por el ejercicio único de la acción contractual frente a la aseguradora con la que concertó el Seguro médico, lo que descarta cualquier tipo de situación litisconsorcial. Lo cual no empece a que si solo se ejercita la acción por culpa contractual, en el ámbito de esta debe examinarse la actuación del médico o profesional sanitario interviniente a fin de apreciar la existencia o no de responsabilidad médica o sanitaria con arreglo a los criterios de imputación aplicables a este tipo de responsabilidad, ya que solo desde un juicio positivo de imputación de culpa en el acto médico puede exigirse la responsabilidad contractual del asegurador, garante de la correcta prestación del servicio.

La obligación del médico es de mera actividad o de medios y no de resultados. No tiene que obtener siempre y en todo caso la curación del paciente, sino emplear para lograrla todos los medios adecuados y proporcionarle todos los cuidados que requiera el padecimiento o enfermedad que le aqueje, según el estado de la ciencia y de la “lex artis ad hoc” o reglas del oficio adecuadas al caso.

La responsabilidad médica no es objetiva ni su apreciación se basa en la técnica jurídica-procesal de la inversión de la carga de la prueba, salvo supuestos excepcionales de daño desproporcionado o inimaginable en atención a la enfermedad del paciente y tratamiento aplicable o de medicina voluntaria, en que el resultado se ofrece como meta alcanzable; sino que ha de basarse en culpa patente o suficientemente demostrada que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes que la clase de dolencia y la especialidad o función del médico permita presupuponer.

Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008 , el criterio de imputación se funda en la culpabilidad y exige del paciente o, en su caso, del perjudicado, la demostración del nexo de causalidad y de la culpa, en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción de los cuidados exigibles o sin sujeción a la diligencia media que le es propia. En suma, el daño debe ofrecerse como una consecuencia natural y adecuada de la omisión de aquéllas medidas que las circunstancias del caso y el buen sentido imponer en la intervención quirúrgica practicada o en el seguimiento y tratamiento del postoperatorio.

Al respecto son de interés las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2005 , 18 de diciembre de 2006 (sobre un caso de isquemia ), 23 de mayo , 21 de julio y 8 de noviembre de 2007 y 17 de septiembre de 2008 .

El “Estándar de conducta exigible” es definido en los “Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil” como “el de una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias, y depende, en particular, de la naturaleza y el valor del interés protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas, así como de la disponibilidad y del coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos (artículo 4.102.1)”.

Los anteriores criterios pueden tomarse como referencia para integrar la escueta formulación del artículo 1902 del Código Civil  y, como indica la citada sentencia de 17 de julio de 2007 , completar el valor integrador generalmente aceptado de otros preceptos del propio Código encuadrados en el apartado relativo a la naturaleza y efectos de las obligaciones, como el artículo 1104 cuando alude tanto a la “diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, como a la que correspondería a un buen padre de familia para así configurar un modelo de conducta diligente, válido para la mayoría de los casos”.

De esos principios importa subrayar, de acuerdo con la doctrina, la naturaleza y el valor del interés protegido, de forma que se dé una especial relación entre el valor y el esfuerzo que deba realizar la persona cuya conducta puede lesionarlo: cuanto mayor sea el valor, mayor debe ser el esfuero. También destaca la peligrosidad de la actividad, de suerte que la diligencia del que actúa debe ser adaptada a la naturaleza de la actividad que realiza. En tercer lugar, no puede desconocerse la previsibilidad del daño, entendida como apreciable antes de la producción del hecho dañoso. Por último, no puede pasarse por alto la disponibilidad y el coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos, que comporta una aplicación de los principios de la buena fe y proporcionalidad, de forma que cuando un resultado puede alcanzarse de distintos modos, el agente debe ser consciente de los peligros que su conducta puede comportar para terceros y escoger, en la medida de lo posible y razonable, la vía menos peligrosa para obtenerlo.”

 La acción ejercitada de responsabilidad contractual exige para su prosperabilidad

a) una acción u omisión humana contraria a derecho, ya por violar una norma que afecta a bienes jurídicamente protegidos, ya por afectar al mandato general de diligencia, especialmente en las omisiones, cuando el agente tiene el deber de actuar con el fin de evitar el injusto;

b) la culpa -en cualquiera de sus grados-, consistente en la previsibilidad del evento dañoso o conducta negligente (elemento psicológico o subjetivo), por falta de diligencia y cuidado, que ha de determinarse en principio según la clase de actividad de que se trate y que cabe esperar de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso, sin que la evolución jurisprudencial tendente a establecer criterios de responsabilidad objetiva, excluya como factor a valorar este elemento psicológico;

c) la existencia cierta de un daño material o moral, susceptible de resarcimiento por haberse producido la destrucción o tal vez simple alteración de una condición o situación patrimonial favorable, y

d) relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que motiva la impugnación y consiguiente obligación de reparar el daño.

En particular y en relación a este último elemento según señalan sentencias como la STS ( Sala de lo Civil, Sección a) Sentencia núm. 545/2007 de 17 mayo), “…la causalidad ha de ser material o física -primera secuencia causal para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de condiciones, para la que causa es “el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido”-, sino también la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente -imputar- a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo contractual.

Para sentar la existencia de la causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal.

Y como señala la sentencia de la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de enero de 2016; en la que se recoge la doctrina del TS y de las diversas Audiencias Provinciales en el ámbito de los errores médicos , surge el concepto de “la pérdida de oportunidad” ” …el concepto de pérdida de la oportunidad médica se refiere a aquellos actos que realiza un profesional de la medicina, que han podido influir en la evolución del curso de una enfermedad, privando al paciente de oportunidad de curación. Es decir, aquellas actuaciones que no han causado las dolencias, pero que si han influido en la muerte del enfermo o en caso de supervivencia, en la posibilidad de curar definitivamente o en que deba sufrir su enfermedad sin una determinada comodidad. Los profesionales o instituciones no son responsables de la enfermedad a la que se enfrentan pero responderán civilmente cuando su conducta incide en la evolución del paciente. Si bien la patología que sufre el enfermo es ajena a los profesionales que la tratan, debe declararse su responsabilidad cuando hay un retraso o desviación del acto médico… “.

VALORACION DE LOS DICTÁMENES PERICIALES

Sobre la valoración de los dictámenes periciales con reiteración ha dicho la Audiencia Provincial

” En la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( art.348 LEC  ), el tribunal debe apreciar más que otras circunstancias:

(a) el rigor de su método,

(b) la veracidad de sus premisas (en lo que influyen las condiciones de observación o reconocimiento del perito, por ejemplo, la proximidad de su examen al momento de los hechos) y

(c) la consistencia de sus conclusiones( SSAP Barcelona 16ª 190/2007,29-3 y 17ª 615/2008, 27-11 ).La fuerza probatoria de los dictámenes radica en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener, por tanto, como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional ( SSTS 1ª 11-3-1985 Y REC.1542/1994 , 5-10-1998 ). Además, se otorga especial relevancia a

(d) la vinculación del perito con las partes: “es más, ante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia (preponderancia prima facie)a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad (ST 1ª 275/1997,31-3, citando la STS 5ª 5-4-1982)” . Finalmente, se considera, adicionalmente y entre otras circunstancias (cfr. SAP La Coruña 4ª 580/2008,24-12):

(e) La cualificación de quien prestó los informes, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema del que se informa.

(f) El criterio de la mayoría coincidente ( STS 1ª 11-5-1981), conforme al cual el dictamen conteste o, al menos, vecino o sustancialmente coincidente, de varios técnicos es racional que prevalezca sobre el contradictorio de uno de ellos.

El actual art. 348 de la Lec , como hemos dicho alude a la “sana crítica” que son unas reglas que han de ser entendidas como “las más elementales directrices de la lógica humana”, es decir son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. ( SSTS 3-11-1993, 6- 3-1995 y 21-3-1995). Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás. Ahora bien, hay que dejar claro que el juez en esta actividad no solo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica; como se deduce de la sentencia del TS de fecha 22 de diciembre de 1994.

La sentencia de primera instancia residencia su decisión condenatoria con base fundamental en la prueba pericial judicial obrante en los autos, siendo de destacar la profusión y esfuerzo valorativo empleado por la Juzgadora “a quo” analizando todos los dictámenes médicos aportados y las explicaciones que de los mismos han dado sus emisores en el acto del juicio y ha extraido unas consecuencias que por lógicas y razonables fueron asumida por la Audienccia Provincial.

 Los hechos que hemos relatado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución nos llevan a establecer las siguientes conclusiones:

Que al haber detectado en la paciente en la ecografía realizada el 11 de enero de 2011, “un probable quiste complejo”, se debieron realizar otros medios para comprobar la naturaleza del nódulo tales como una mamografía, e incluso un PAF. Llama la atención que el Dr. Jesús en la primera exploración realizada a la paciente; y cuanto ésta era asintomática le prescribiera una mamografía y en este caso ante la presencia de un nódulo; no actuara como en la exploración anterior.

Tampoco en la exploración realizada el 11 de junio de 2011 se realizaron todas las medidas exploratorias pertinentes dado que el tumor cancerígeno estaba latente y no se detectó; teniendo la ciencia medios a su alcance para su constatación.

No nos cabe la más mínima duda que el carciroma ductal grado II de que finalmente fue intervenida la paciente era la evolución del primer nódulo detectado, así se ha evidenciado con toda claridad en el acto del juicio por las explicaciones dadas por el DR. Ernesto, perito judicial, concordante con el perito de la parte actora; y habiendo sido ambiguo en sus respuestas el perito de la parte demandada. Sin que sea cierto que existieran dos tumores sino uno bilobulado; como se evidencia que la pieza anatomopatológica extraída y examinada fue una; y que como se dice dada la ubicación del tumor; de no ser el primitivo detectado ello supondría que éste hubiera desaparecido y hubiera aparecido otro en el mismo lugar, lo que parece bastante inverosímil, en expresión literal del perito.

Sentado todo lo anterior ha de apreciarse una pérdida de oportunidad en la paciente, pues la realización del pruebas complementarias, que permitieran concluir en un diagnóstico más completo, hubieran llevado a una detección más precoz del tumor cancerígeno; algo que se evidencia de especial relevancia; pues sabido es la capital importancia que ello tiene en la evolución de las células cancerígenas.

Se hubiera evitado la afección de ganglios; y la reintervención del 13 de junio de 2012 de linfadenectomía axilar derecha, con vaciamiento de la axila.

El agravamiento que ha sufrido la paciente exigía la observancia de una diligencia adecuada en la práctica de las pruebas diagnósticas pertinentes y la prescripción del tratamiento más indicado, incluido el quirúrgico en el estadío precoz, lo que comprendería la realización de una mamografía y un PAF, sin que sea de recibo que se haya dicho por el perito de la parte demandada que hay muchas mujeres con nódulos, que el PAF es una técnica muy agresiva y que el gasto es tremendo; pues cuando de la salud con importante afección a la vida se trata, dichas aseveraciones se desprestigian por si solas; pues lo realmente agresivo han sido las ulteriores intervenciones realizadas a la pacientes y que pudieron haber sido evitadas.

Así pues, en razón al contrato de seguro y a la asunción por el Centro Médico de la responsabilidad del personal médico dependiente de él en la prestación de los servicios con la diligencia exigible respecto de HNA, se estimará la demanda en la forma que se dirá.

Recurso interpuesto por la actora.

Se combate en el mismo la indemnización concedida en la sentencia impugnada, así como en la interpretación que en la misma se hace en cuanto a la fijación del “juez a quo”, para la imposición de los intereses del artículo 2º de la Ley 50/80 de 8 de octubre de Contrato de Seguro y la no imposición de las costas procesales. Habiéndose combatido ene esta alzada, igualmente por la parte demandada la imposición de los intereses del art. 20 de la LCS ; dichos recursos los examinaremos de forma conjunta una vez, que con carácter previo procedamos a fijar de forma definitiva la indemnización a la que se hace acreedora la actora por los daños y perjuicios físicos y morales derivados del tratamiento de LA PACIENTE, función que no se halla limitada por norma alguna, sino tan solo por la justa y proporcional reparación del daño causado, y por la pérdida de oportunidad de la paciente, sus circunstancias familiares; con una hija de escasa edad y la zozobra y angustias padecidas; incluso la incertidumbre futura consideramos ajustada a derecho la cantidad concedida por la sentencia impugnada.

 

De los intereses del art. 20 de la Ley 50/80 de 8 de octubre

La sentencia de primera instancia, respecto de la suma reconocida a la actora, concede los mismos desde la fecha de interpelación judicial, – emplazamiento de la parte demandada- fecha en la que se entiende tuvo conocimiento del siniestro.

HNA sostiene en su recurso no ser de aplicación los mismos al darse los requisitos que establece la jurisprudencia para su no aplicación, que sintetiza en la existencia de una discusión racional y fundada, a priori, y que el asegurador haya actuado de manera objetivamente razonable y discute de forma no temeraria, la existencia o no de la cobertura.

La actora impugna la sentencia de primera instancia debiendo aplicarse los intereses de demora desde el siniestro al no haber depositado el importe mínimo y ser la regla general establecida en el primer párrafo del citado apartado 6º del art. 20 de la

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.q. sentencia de 20 de julio de 2010-REC 1611/08), a la hora de determinar que ha de entenderse pr causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del art. 20 LCS  ha seguido una línea interpretativa que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues el retraso de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida y señala como criterio de Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en si misma justificada del retraso, no es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar.

La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado no permite considerar que las razones alegadas por la aseguradora puedan considerarse causa justificativa, es mas ha combatido de forma temeraria su falta de legitimación y la existencia de un debido litisconsorcio pasivo necesario,

En cuanto al dies “a quo” se comparten los razonamientos de la resolución impugnada pues hasta interpelación judicial la Aseguradora no tuvo conocimiento del siniestro.

De las costas procesales.

Dado el sentido de la presente resolución y dado que la indemnización no es sino la consecuencia de la estimación de la responsabilidad declarada, siendo esta el verdadero objeto litigioso, y la indemnización la justa y proporcional reparación y por tanto sometida a interpretaciones subjetivas; y dado que no es desproporcionada la suma reclamada en la demanda, que fue negada en su totalidad por la demandada, entendemos que existe una estimación sustancial de la demanda, lo que conlleva la imposición de las costas procesales devengadas en la primera instancia a la parte demandada.

Desestimándose el recurso interpuesto por la representación procesal de HNA, se imponen al mismo las costas devengadas por dicho recurso .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLO

Que con Desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de HERMANDAD NACIONAL DE ARQUITECTOS SUPERIORES Y QUÍMICOS, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA; y Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de LA PACIENTE frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid en sede de Juicio Ordinario 545/2014, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la referida resolución en el único sentido de imponer las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada.

No se hace especial declaración de condena de las costas de esta alzada referentes al recurso interpuesto por la LA PACIENTE, con devolución a la recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Se imponen a HERMANDAD NACIONAL DE ARQUITECTOS SUPERIORES Y QUÍMICOS, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA las costas devengadas por el recurso por ella interpuesto, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

AP Madrid, sec. 9ª, S 4-11-2016, nº 567/2016, rec. 704/2016